Tag: forfatning

Påvirker forfatninger institutioners kvalitet?

Forfatninger, ligesom den danske Grundlov, har til formål at definere hvordan samfundets basale institutioner virker, og hvilke slags beslutninger de kan tage og ikke tage. Det er dog blevet stadigt mere klart de sidste 20 år, at mange forfatningsdefinerede rettigheder og begrænsninger ingen faktisk virkning har. Mit eget arbejde med Jacob Mchangama om sociale rettigheder dokumenterede ingen virkninger på langt sigt af at indføre social rettigheder, og fandt endda negative transitionskonsekvenser. På samme måde har forskere med så forskellige baggrunde som bl.a. Katarzyna Metelska-Szaniawska, Mila Versteeg og Stefan Voigt fundet områder, hvor forfatningens bestemmelser og begrænsninger slet ingen virkning har.

Andrea Sáenz de Viteri

Min glimrende PhD-studerende Andrea Sáenz de Viteri (på fotoet til højre, og på jobmarkedet næste år) og jeg har derfor i et nyt papir nærmet os spørgsmålet fra en lidt anden vinkel. I stedet for at se på, hvad forfatningen definerer af direkte intentioner, ser vi på de mulige konsekvenser af den måde, forfatningen definerer hvordan den politiske magt er koncentreret. Vi bruger the Index of Parliamentary Legislative Influence (IPLI), som Stefan Voigt og jeg udviklede for to år siden, og det tilsvarende Index of Executive Influence, som Andrea og jeg har lavet (læs her). De to måler, hvor meget diskretionær indflydelse, henholdsvis parlamentet og regeringen har. Vores hensigt er, at undersøge om magtkoncentration påvirker, hvor store korruptionsproblemer et land har, og – et spadestik dybere – hvor godt landets retsvæsen fungerer.

Det er der kommet et papir ud af med titlen ”Constitutional Power Concentration and Corruption: Evidence From Latin America and the Caribbean”, som jeg forleden præsenterede den foreløbigt sidste version af ved EALE-konference i Tel Aviv. For at undgå, at vi måler effekten af alt muligt andet end magtkoncentration, udnytter vi den kendte faktum, at mange lande i Latinamerika og Caribien har ændret deres forfatninger gentagne gange de sidste 50 år. Det tillader os derfor rent statistisk at kunne se bort fra al indflydelse fra historiske forskelle, geografi, kultur og andre forhold, der ikke ændrer sig ret meget over tid. Vi får med andre ord et meget ’rent’ estimat af effekten af magtkoncentration, som den defineres i forfatningen.

Resultaterne er helt overordnet i tråd med resten af litteraturen: I gennemsnit er den politiske magtkoncentration overhovedet ikke forbundet med hverken korruption eller kvaliteten af retsvæsenet (målt som V-Dem-projektets ’political corruption’ og ’judicial accountability’ indikatorer). Der ender historien dog ikke, for gennem arbejdet med dataene, så Andrea og jeg også indikationer på en særlig heterogenitet i de mønstre, der er mellem korruption og magtkoncentration. Og når vi dykker ned i dem, dukker der et meget klart resultat op: Den særlige kombination af at have 1) relativt meget magt koncentreret på regeringsniveau, og 2) en relativt høj grad af ideologisk fraktionalisering i parlamentet, er forbundet med markant bedre retsvæsener, og dermed med mindre korruption.

Vi ender derfor med et resultat, der minder ganske meget om North og Weingasts berømte argument om The Glorious Revolution i Storbritannien, og effekten af at have ”the King in Parliament.” At have en handlekraftig regering kan være både godt og skidt, ligesom en parlament med stærkt forskellige synspunkter og forskellige interesser repræsenteret både kan begrænse problemerne (ved at alle holder hinanden i skak) eller forstærke dem (ved at de politiske udfordringer løses gennem store og potentielt skadelige kompromis). De gavnlige effekter kommer, når de forskellige politiske partier og en handlekraftig regering alle fungerer som vetospillere på hinandens udspil. Med andre ord: Det er primært, når den politiske situation er kompliceret og gør det svært for en ellers handlekraftig regering at gennemføre ret meget, at retsvæsenet for ro og uafhængighed til at gøre sit arbejde ordentligt. Og når det sker, bekæmpes korruptionsproblemer væsentligt mere effektivt. Politik eller forfatningen alene gør ingen forskel, men en bestemt kombination er effektiv.

Regulerer nødforfatninger regeringers adfærd efter terrorangreb?

Som mange læsere vil vide, har jeg de seneste år haft et større projekt i gang sammen med Stefan Voigt (Uni Hamburg) om nødforfatninger. Vores tidligere artikler i projektet – som sandsynligvis bliver til en bog, når alle artiklerne er skrevet og publiceret – har handlet om hvordan nødforfatninger ser ud på tværs af lande og amerikanske stater, og hvornår lande faktisk erklærer nødret.

Vi har nu bevæget os mod spørgsmålet om, hvilke konsekvenser nødprovisionerne har. Det gør vi allerførst i ”When Does Terror Induce a State of Emergency? And What are the Effects?” som forleden blev optaget til publication og nu i sin helhed kan nu læses her som Online First hos Journal of Conflict Resolution

Stefan og jeg undersøger i artiklen, hvordan 79 forskellige lande med ’vestlige’ forfatninger har reageret på terrorangreb, og særligt hvordan deres nødforfatning har reguleret reaktionerne, siden 1970. Vi finder, ikke overraskende, at flere angreb øger chancen for at regeringen erklærer nødret. Vi finder dog også, at en nødforfatning der giver regeringen større beføjelser under en nødret er forbundet med flere terrorangreb, men en lavere sandsynlighed for at regeringen faktisk erklærer nødret. Sammenhængen med forfatningens nødretsprovisioner er således ikke helt ligetil, og vi finder særligt ikke evidens for at nogen af delene er påvirket af, hvor politisk let det er at erklære nødret.

Det viser sig dog, at når vi ser på regeringens reaktioner på terrorangrebene – vi bruger her et mål for repressiv politik – spiller nødforfatningen ind. En kombination af en nødforfatning, der gør det let for regeringen at erklære nødret og et angreb, der faktisk skår folk ihjel, øger markant risikoen for at regeringen efterfølgende fører langt mere repressiv politik. Det virkeligt interessante i det sidste fund er således, at graden af øget repression ikke afhænger af, hvor høj grad nødprovisionerne faktisk tillader regeringen at gøre det.

Vi finder ingen systematisk sammenhæng mellem den faktisk repressive politik efter terrorangreb, og om nødforfatningen faktisk tillader censur, ekspropriation osv. Mit nye studie med Stefan ender derfor med at sætte et ganske stort spørgsmålstegn ved, hvor effektive nødforfatninger overhovedet er. Implicit spørger vi således også om de i virkeligheden har andre politiske formål end det officielle.

Er forfatningsbeskyttelse af pressefriheden effektiv?

Jeg har de sidste dage været i Pontresina i de schweiziske alper for at deltage i den årlige Silvaplana-workshop. Silvaplana er en relativt eksklusiv sammenkomst af folk i politisk økonomi og public choice, der over nogle dage mødes i Schweiz for at præsentere noget af deres bedste nye forskning og diskutere disse og andre ting om eftermiddagen på ture i bjergene. I år deltog jeg (på trods af en sportsskade) med papiret ” Is Constitutionalized Media Freedom only Window Dressing? Evidence from Terrorist Attacks”, der er fælles arbejde med min glimrende kollega Stefan Voigt fra universitetet i Hamborg.

Vores spørgsmål i papiret er, om klare grænser i forfatningen kan forhindre politikere i at fristes over evne til at censurere medierne. Mens der kan være mange politiske grunde til, at et lands medier ikke er frie og der således er begrænsninger på ytringsfriheden, ser Stefan og jeg på en helt bestemt type event: Vi bruger terrorangreb som ’stress tests’ af, hvor effektivt forfatningen forhindrer censur.

For at gøre det, må vi først få et overblik over hvad forskellige landes forfatninger faktisk tillader regeringen at gøre. Figuren nedenfor er Figur 1 fra papiret, og viser et simpelt plot over den gennemsnitlige mangel på pressefrihed på tværs af 83 vestlige lande og lande, der har vestlige institutioner. Vi har her delt landene op i fire grupper, baseret på deres forfatningsmæssige beskyttelse af presse- og ytringsfrihed: 1) lande, hvis forfatning ikke nævner det; 2) lande, hvor forfatningen er markant uklar; 3) lande, hvis forfatning ikke tillader censur; og 4) lande, hvor censur er tilladt når regeringen har erklæret nødret.

Det specielle er, at det simple billede peger på at lande med stærk forfatningsmæssig beskyttelse netop er de lande, der i gennemsnit er mindst tilbøjelige til at beskytte mediefriheden. Det er her, vi ser det første tegn på ’window dressing’.

 I efterfølgende analyser finder vi meget klart, at forfatningsbeskyttelse generelt ikke beskytter pressen. Historien er dog ikke bare, at forfatninger er irrelevante når det gælder den faktiske beskyttelse af mediernes frihed. Stefans og mine analyser peger signifikant på, at en særlig kombination er specielt problematisk: Når forfatningens nødretsprovisioner tillader censur under nødret, men ellers ikke, og domstolenes uafhængighed også er beskyttet solidt af forfatningen – dvs. i stærkt konstitutionaliserede politiske systemer – udløser terrorangreb væsentligt værre censur af medierne. Med andre ord finder vi, at når de jure beskyttelsen er stærkest, er de facto beskyttelsen svagest.

Som den næsten legendariske danske politolog Peter Nannestad formulerede det, har adskillige forfatningsjurister vurderet, at de fleste forfatningsbestemmelser er rent ’deklamatoriske’ – dvs. hensigtserklæringer uden egentlig juridisk eller politisk konsekvens. Som Peter pegede på i diskussionen efter min præsentation, viser vores papir derfor at juristerne ikke blot har ret. Situationen er værre endnu: Nogle forfatninger, der burde beskytte medierne og holde domstolene uafhængige, bruges til det præcist modsatte når terrorangreb gør fristelsen til at censurere medierne tilstrækkeligt stærk for politikerne.

Parlamenters og regeringers indflydelse – lidt empiri

Hvor indflydelsesrigt er et lands parlament? Hvor meget magt har regeringen? Det er spørgsmål. Som mange gerne vil svare på, ikke mindst når man ser, hvad der sker i dele af Østeuropa. Mens ethvert svar må hvile på en vurdering af både, hvad de lovligt må gøre, og hvad de faktisk tillader sig, er de forftningsgivne regler et naturligt sted at starte. Det er af to grunde det, vi gør i dag: For det første fordi det er interessant at se forskellene på reglerne, og for det andet fordi spørgsmålet er ret fundamentalt for det område af public choice / politisk økonomi der kaldes constitutional political economy.

En tredje, men noget ringere grund, er at der er nye data tilgængelige. I det følgende bruger jeg the Index of Parliamentary Legislative Influence (IPLI), som Stefan Voigt (Uni Hamburg) og jeg udviklede for to år siden (gated version her; wp her).  Jeg kombinerer det med det tilsvarende Index of Executive Influence (IEI), som min PhD-studerende Andrea Saénz de Viteri og jeg begyndte at bruge sidste år (wp her). De to mål er netop udviklede til at måle, hvor forfatningsgrænserne går i en gruppe situationer, hvor der er konkret information om de fleste lande.

Begge mål består af 14 elementer. For IPLI er de: Kan parlamentet 1) afsætte regeringen, kan det 2) vælge, 3) nominere eller 4) godkende ministre, kan det 5) foreslå lovgivning, 6) kan dets lovgivning afvises af domstolene, har det ret til 7) at igangsætte undersøgelser af regeringsmedlemmer, 8) har parlamentsmedlemmer immunitet, 9) er de valgte, er der 10) begrænsninger på, hvem der kan blive valgt, kan parlamentet 11) udnævne dommere, og kan det 12) godkende traktater med udenlandske regeringer, 13) godkende forfatningsændringer, og 14) erklære krig? Andrea of jeg har kodet IEI på samme måde, men med fire andre elementer, der afløser dem, der er specifikke for parlamenter: Kan 1) regeringen afsættes, kan der 2) indledes undersøgelser af regeringen, kan 3) regeringen opløse parlamentet, og kan 4) regeringen udnævne rigsadvokaten? For alle 28 elementer koder vi hvert som et 1-tal, hvis det giver parlamentet / regeringen mere indflydelse, 0 hvis det ikke gør, og ½ hvis forfatningen er uklar på området.

Både IPLI og IEI er derefter et gennemsnit af de 14 elementer, så de i princippet kan være mellem 0 og 1. I praksis, når man ser på tværs af de 45 ’vestlige’ lande vi har tal for, varierer IPLI mellem 0,18 (i Australien) og 0,68 (i Bulgarien), og IEI varierer mellem 0,29 (i USA) og 0,61 (i flere postkommunistiske lande, Grækenland og Spanien). Danmark er meget gennemsnitligt når det gælder IPLI (0,43), men giver regeringen noget større beføjelser end gennemsnittet i de vestlige lande (et IEI på 0,54).

Figuren nedenfor illustrerer ikke blot værdierne, men også den indbyrdes sammenhæng mellem de to mål. En af de overraskende ting er, at der ikke er nogen særligt stærk sammenhæng: Korrelationen er kun -0,28. Umiddelbart skulle man tro, at der var en klar negativ sammenhæng – hvis en kompetence ikke ligger hos regeringen, ligger den sikkert hos parlamentet – men det er ikke generelt tilfældet. Nogle lande som Australien og Singapore har ganske få kompetencer, der de jure ligger hos enten den lovgivende eller den udøvende magt.

Hvor er magten da særligt koncentreret hos regeringen eller hos parlamentet? Svaret på det første spørgsmål er en særlig gruppe lande, der består af Estland, Grækenland, Litauen, Rusland, Slovakiet, og Spanien. I den anden ende ligger en Irland, Italien, Montenegro, Serbien, og Sverige, hvor regeringen ikke har specielt mange formelle kompetencer. I denne gruppe ligger de dog tydeligvis mere hos parlamentet, mens – som allerede bemærket – Australien og Singapore er særlige tilfælde.

Har disse store forskelle i måden, forfatningen fordeler specifikke kompetencer, nogen konsekvenser? Og hvorfor er en gruppe lande, der umiddelbart deler mange traditioner og udvikling, end med så forskellige forfatninger? Det er den type spørgsmål, der gør områder som constitutional political economy og law & economics så spændende – i det mindste for samfundsfaglige nørder som os.

Hvad gør populister?

Det kan næppe være gået mange læseres næse forbi at der de senere år har været en stigende tendens til populisme i de fleste demokratiske lande. Donald Trump, Viktor Órban i Ungarn, og Jair Bolsonaro i Brasilien er alle eksempler på tydeligt populistiske politikere, ligesom både Dansk Folkeparti, Nye Borgerlige, Sverigesdemokraterne, Front National og Italiens Femstjernebevægelse er populistiske partier. Vi skrev om emnet for mere end ti år siden (her) da Hugo Chavez herskede i Venezuela, men siden da er der kommet flere eksempler og mere forskningsinteresse i, hvad populister er og de vil.

Den forskning har min PhD-studerende Andrea Saénz de Viteri og jeg bidraget til i år. Papiret, som vi startede i december sidste år og Andrea præsenterede en meget foreløbig version på PCS-konference i marts, er nu endeligt ude som working paper. De sidste ændringer lavede vi i går som reaktion på min præsentation af i tirsdags i Washington. Papiret med titlen ”Populism and Constitutional Reform in Latin America and the Caribbean” ligger nu frit tilgængeligt på SSRN og kan læses her.

Vores tese i papiret er, at populister typisk betragter sig selv – eller påstår de betragter sig selv – som de sande repræsentanter for ’folket’ og derfor mener, at eksisterende ’checks and balances’ og magtdeling blot er en gammel elites måde at begrænse dem i at gøre godt. Magtdelingen og de forfatningsmæssige grænser for politik bliver også ofte beskrevet som politisk illegitime, da de kun beskytter eliten – eller det er i hvert fald det, populister argumenterer. Har de mulighed for det, vil de populistiske partier derfor gerne svække de vetoinstitutioner, som forfatningen lægger ned over politiske beslutningsprocesser.

For at svare på spørgsmålet om populister rent faktisk underminerer vetoinstitutioner ved f.eks. at ændre forfatningen, benytter Andre og jeg os af et mål for magtkoncentration i parlamentet, som Stefan Voigt og jeg udviklede til en artikel sidste år, og konstruerer et lignende mål for magtkoncentration i regeringen. Vi følger derefter forfatningsændringer i 42 lande i Latinamerika og Caribien siden 1970 og kombinerer det med et nyt mål for populisme i regionen. Målet er konstrueret fra artikler i ti førende amerikanske og britiske aviser, og deres omtale af regeringsledere i regionen. Helt unikt kombinerer vi også dette mål med et mål for regeringens politiske ideologi på en standard højre-venstre-skala.

Undersøgelsen viser – ganske skarpvinklet at: Højrepopulister ændrer forfatningen for at koncentrere magten og slippe for vetoinstitutioner, mens venstrepopulister underminerer domstolenes uafhængighed, så de kan slippe afsted med at ignorere forfatningen, mener man således, som de fleste eksperter, at forfatninger bør være meget stabile og bredt respekterede dokumenter, er populisme en trussel.

Er man mere nysgerrig er abstractet her:

While constitutions are supposed to be stable documents entrenching a set of rules of the political game, Latin American and Caribbean constitutional development has been characterized by frequent change and instability. We hypothesize that the Latin American tradition for populist governments and heads of state explains this tradition. Contrary to established parties and interests, populist tend to aim at securing the median vote and be supported by non-encompassing interests. They also depict themselves as outside the regular elite and oppose the regularly conduct of politics. It may therefore be in the particular interest of populists to change the constitution to suit their specific needs. Exploring the frequency and direction of constitutional reforms in 42 Latin America and Caribbean countries, we find evidence indicating that populists are more likely to amend the constitution to concentrate power.

Uafhængige domstole er ikke altid uafhængige

En af de vigtigste indsigter i public choice / politisk økonomi, og særligt de overlappende områder der kaldes retsøkonomi (law and economics) og forfatningsøkonomi (constitutional political economy), er den fundamentale forskel på de jure og de facto forhold. Tilbage fra Buchanan og Tullocks The Calculus of Consent var det klart, at man teoretisk sagtens kunne forestille sig situationer, hvor lovgivning på papiret og lov i praksis havde lidt eller intet med hinanden at gøre. Bogen og Tullocks efterfølgende arbejde fremhævede både problemer med at håndhæve lovgivning og hvordan lovgivning ofte har andre grunde end de officielle. Lars Feld og Stefan Voigts grundlæggende arbejde fra 2003 viste senere empirisk, at retsvæseners uafhængighed af politik er meget forskellige afhængig af om man ser på de jure situationen – hvad der står på papiret – og de facto, dvs. om de i virkeligheden er uafhængige (se også deres update med Jerg Gutmann her).

Indsigten fra public choice er ofte meget upopulær blandt jurister, der er skolet meget anderledes end de fleste nationaløkonomer og politologer. Den har dog også væsentlige politiske implikationer, da man ikke blot kan ordne problemer ved at lovgive – selvom lovgivning i sig selv er perfekt, er det på ingen måde sikkert, at den implementeres eller håndhæves på en gavnlig måde, eller overhovedet. Den efterlader dog også et mere grundlæggende spørgsmål, som Stefan Voigt, Jerg Gutmann og jeg så småt er gået i gang med at svare på: Er politisk uafhængighed et fundamentalt forhold, eller er uafhængigheden begrænset til specifikke områder?

Med andre ord søger vi at svare på, om regeringer, der ikke respekterer område Xs uafhængighed, heller ikke respekteret område Ys. Helt konkret sigter vi for eksempel efter at svare på, om et politisk uafhængigt retsvæsen også indebærer, at medierne er uafhængige, og om lovgivning, der skal sikre det ene områdes uafhængighed typisk kommer i en pakke af anden lovgivning, der sikrer andre områders uafhængighed.

Projektet er nystartet, og planen er at kunne præsentere resultatet som arbejdspapir ved den nordamerikanske public choice-konference, der afholdes i Louisville, Kentucky, til marts. Vi er dog ikke på helt bar bund, som beskrevet ovenfor og i figuren nedenfor. Tidligere forskning, ikke mindst mine kollegers arbejde med Lars Feld, peger i retning af at de facto og de jure-mål ikke har meget med hinanden at gøre. I figuren, der er vores første spæde skridt mod et resultat, danner vi et indeks over den konstitutionelle sikring af højesterets politiske uafhængighed ved at tage gennemsnittet af fire indeks der måler: Er højesteret formelt uafhængig af politik, er højesterets afgørelser endelige, har regeringen eller parlamentet indflydelse på udnævnelsen af højesteretsdommere, og har regeringen eller parlamentet indflydelse på udnævnelsen af højesteretspræsidenten?

Det indeks, repræsenteret på x-aksen, plotter vi imod et mål for de facto uafhængighed fra V-Dem-projektet for en gruppe demokratier i de vestlige lande (de blå markeringer) og Latinamerika og Caribien (de røde). Og som det kan ses, er der overordnet en negativ sammenhæng mellem de jure uafhængighed, som defineret af forfatningen, og hvordan virkeligheden ser ud! Mest sigende er det dog, at nedre kvadrant til venstre – dvs. kombinationen af mangel på de facto og de jure uafhængighed – er tom. Havde forfatningens regler påvirket virkeligheden, ville vi have regnet med at se lande i den kvadrant, hvilket vi tager som en første indikation på, at stramme forfatningsregler indføres som en reaktion på de facto problemer, men at de generelt ikke virker. Med andre ord viser de allerførste afsøgninger af data, at forfatningsregler sandsynligvis ikke virker, men at de ikke er tilfældige. Og skulle en af vores sædvanligvis begavede læsere har input eller spørgsmål, hører vi gerne!

Nødforfatninger – et forskningsprojekt

Som nogle læsere måske kan huske fra en tidligere post, har jeg gennem længere tid arbejdet på et forskningsprojekt om nødforfatninger sammen med Stefan Voigt fra universitetet i Hamborg. Nødforfatninger er ikke separate forfatninger, men derimod bestemte dele af et samfunds forfatning, der beskriver de omstændigheder, der er nødvendige for (lovligt) at nødtilstand, hvilke politiske aktører der må gøre det, hvem der skal konsulteres, og hvad man fra politisk side må gøre under nødtilstanden. Med andre ord er nødforfatninger ekstremt interessante i public choice / politisk økonomi fordi de klart specificerer, hvilke begrænsninger i den almindelige forfatning, som politikere må ignorere når de erklærer nødret. Nødforfatninger er dermed konstitutionelle kattelemme.

Grunden til at skrive om det er, at der nu begynder at komme artikler ud af projektet. Vi har gennem længere tid haft det første, grundlæggende papir liggende på SSRN (læs her). Det nyere er, at flere nu er offentligt tilgængelige. I ”The Architecture of Emergency Constitutions” beskriver Stefan og jeg, hvilke særtræk nødforfatningerne typisk har, udvikler et mål for hvor let det er at erklære nødret og hvor meget forfatninger tillader – vi kalder det the Indicator of Emergency Powers – og identificerer seks tydelige ’familier’ af nødforfatninger. Der er med andre ord systematik i lands valg af nødforfatning. Danmarks grundlov befinder sig i vores analyse i en familie med blandt andet Tysklands først forfatning fra 1871 og USA’s forfatning, men også med en række forfatninger, der nu er afskaffede – f.eks. Perus fra 1867 og Sydafrikas 1961-forfatning. Denne familie er karakteriseret af at beskytte folks almindelige rettigheder selvom der er nødret. Artiklen udkommer i International Journal of Constitutional Law.

I forskningsprocessen, og ikke mindst når en af os har været ude at præsentere at af papirerne, har vi fået mange spørgsmål fra både nationaløkonomer, politologer og jurister. Et af dem, som vi endte med at skrive en separat artikel om, er om man kan genfinde de samme forhold i de amerikanske delstaters forfatninger. Det svarer vi på i ”Dealing with Disaster – Analyzing the emergency constitutions of the U.S. states” hvor vi gentager vores analyse, men for de 50 delstatsforfatninger. En del af cluet i artiklen, der udkommer i Arizona State Law Journal, er at vi har glimrende data på faktiske nødsituationer omkring naturkatastrofer. Det tillader os at give et første bud på, om nødforfatningerne ’virker’. Svaret er, at de stater hvor relativt færrest mennesker dør i sammenlignelige naturkatastrofer, har nødforfatninger, der gør det meget besværligt at erklære nødret, men tillader relativt større politiske indgreb, når de først er erklæret. Og vores analyser kommer også forbi en indlysende ’smell test’: Ja, Texas er totalt anderledes, også når man ser på deres forfatning.

Sidst, men ikke mindst, har vi også i projektet set på, hvornår stater erklærer nødret. Det er jo på ingen måde givet, at de gør det selvom der er en nødsituation, og det er heller ikke givet, at de ikke snyder på vægten ved at opfinde en situation, som gør at de kan påtage sig mere magt ved at erklære nødret. Det spørgsmål er fokus i ”Why Do Governments Call a State of Emergency? – On the Determinants of Using Emergency Constitutions” som jeg skal præsentere til september i Israel. Spørgsmålet er relevant, da 137 lande har erklæret nødret mindst en gang mellem 1985 og 2014, som er den periode vi analyserer i papiret. Og her finder vi, at nødforfatningerne er vigtige for at forstå hvordan stater håndterer naturkatastrofer, men ikke politiske nødsituationer. Jo mere besværligt, det er at erklære forfatningsmæssig nødret, jo mindre sandsynligt er et, at stater gør det – ganske uanset størrelsen af katastrofen. Nødforfatningerne virker derfor! Med der slutter historien ikke, fordi data også meget tydeligt viser, at præsidentielle systemer er meget hurtigere til at erklære nødret. Det samme gælder stater, hvor regeringen oplever et kupforsøg, men med den krølle på den analytiske hale, at det gælder både den nye regering – hvis kuppet lykkes – og den gamle regering, hvis det mislykkes. Er der en konkret trussel, erklærer alle regeringer nødret ganske hurtigt.

Og hvorfor så belemre vores læsere med beskrivelser af, hvordan et konkret forskningsprojekt skrider frem? Måske kunne nogen være interesserede, men den særlige grund er, at projektet er et eksempel på, hvor public choice-forskning bevæger sig hen i disse år. Der sker ekstremt meget på feltet, og et af områderne er krydsfeltet – som vores projekt er et eksempel på – mellem retsøkonomi og politisk økonomi. Nødforfatningsprojektet med Stefan Voigt er blot et af mange eksempler på, hvordan public choice-feltet åbner op for et af de særligt følsomme spørgsmål: Betyder lovgivning overhovedet noget, og hvis den gør, er et så en gavnlig virkning den har? Det er bestemt ikke altid et populært spørgsmål blandt jurister, men et vi mener de absolut burde interessere sig for.

Public choice 2: Forfatningslængde

I vores sommerserie om public choice er vi i dag kommet til et spørgsmål, som optog Buchanan og Tullock i deres banebrydende The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy fra 1962. Spørgsmålet er, hvor lang og detaljeret en forfatning bør være. Dette spørgsmål havde ikke været stillet i en konkret analytisk ramme, selvom forfatningsjurister og andre må have spurgt sig selv, hvad og hvor meget, de skulle tage med i en forfatning.

Buchanan og Tullock startede fra præmissen om, at der eksisterer en cirka optimal balance mellem to forskellige typer af faktorer. De første elementer er velkendte fra bl.a. gammeldags kontraktteori og almindelige juridiske overvejelser: Forfatningen skal sørge for at minimere de omkostninger – både politiske og økonomiske – der kan komme af forhold, man ved den ikke dækker, og behov for genforhandling, fordi det viser sig at et eller flere praktisk relevante forhold, man burde have dækket, ikke er dækket. Denne overvejelse er naturligvis ønsket om at have en komplet kontrakt, og i forfatningsmæssig sammenhæng en komplet social kontrakt. Begge elementer trækker naturligvis i retning af et ønske om en meget lang og detaljeret forfatning.

Det nyere element i The Calculus of Consent var dog, at der eksisterer et modsat ønske. Buchanan og Tullock så klart, at jo længere og mere detaljeret, forfatningen er, jo sværere bliver den at implementere praktisk – både for det embedsværk, der står for den offentlige side af sagen, og for private aktører, som har behov for at vide præcist, hvad der dækkes. En meget lang forfatning kommer også til at være meget dyr at forhandle, både i form af tid og juridisk assistance, og i virkeligheden også i fremtiden for domstole, der i praksis må ’forhandle’ hvad forfatningen egentlig betyder. Sidst indeholder dette element også den meget praktiske mulighed, at en meget lang og detaljeret forfatning risikerer at omfatte indbyrdes modstridende bestemmelser, som enten domstole eller parlament må forhandle i fremtiden.

Kapitel 6 i The Calculus of Consent indeholder en grafisk præsentation af den basale afvejning mellem de to modstridende slags elementer, der senere er blevet berømt blandt public choice-forskere.  Figuren nedenfor er en version af denne slags figur, hvor M er den første type omkostninger (stigende i forfatningslængde) og D er den anden (faldende i forfatningslængde). Den U-formede kurve er summen af de to, og derfor de totale omkostninger M+D forbundet med forfatningen. Den optimale længde af et lands forfatning kan således ’aflæses’ i bunden af U-kurven, altså hvor omkostningerne er mindst: V* er den rigtige længde, og C* er de mindst opnåelige omkostninger.

Dette spørgsmål, sammen med flere relaterede spørgsmål, er fundamentale for det område af public choice, der kalders Constitutional Political Economy, eller forfatningsøkonomi på dansk. Hvorfor er spørgsmålet så vigtigt? Buchanan rimelige svar var, at teorien indebærer, at forskellige lande vil have forskellige optimale forfatninger – der er hverken en ’one-size-fits all’, men der er heller ikke en ’everything goes’ situation. Vi kan ikke sige, hvad der er den rigtige forfatning for alle, men vi kan på et analytisk solidt grundlag diskutere, hvordan mere rigtige forfatninger ser ud for bestemte typer samfund.

Regner man for eksempel, som har været traditionen i Frankrig, med at man ikke kan regne med at uafhængige domstole tager de rigtige beslutninger, bliver man nødt til at lægge flere begrænsninger og reguleringer ind i forfatningen. Hvis man har erfaring for, at domstolene virker godt – som i England – er der ikke megen grund til at regulere dem meget i forfatningen. Den ’optimale’ forfatning bliver derfor længere og mere detaljeret i Frankrig end i England. På den måde har Buchanan og Tullocks indsigter sneget sig ind i forfatningsændringer og nye forfatninger i blandt andet Central- og Østeuropa efter 1990, og i en række andre forfatninger siden da. Constitutional Political Economy er således et af de elementer i public choice, der både har udfordret den traditionelle tænkning på et område, og har haft konkret, praktisk indflydelse.

EU efter Brexit/Bremain

I dag stemmer briterne. Frimarkedsliberale er stærkt delte. Nogle håber på et Storbritannien som et nyt Hongkong uden for EU med mere frihandel, mindre regulering og mere økonomisk vækst end muligt indenfor. Det kan da heller ikke teoretisk umuligt. Det er bare heller ikke sandsynligt. EU øver i dag et stærkt, men ret usynligt bolværk mod regulering og statsstøtte, som virksomheder og interessegrupper lobbyer for nationalt.  Uden det bolværk kan der sagtens komme mere regulering, også i UK. Og når man ser på, at modstanden mod fri bevægelighed er et af de Brexit-argumenter, som har gjort størst indtryk i den britiske debat, bliver den bekymring ikke mindre. Indstrømningen af bl.a. østeuropæisk arbejdskraft har været en stor fordel for briterne og deres økonomi.

EU uden UK bliver mindre markedsliberalt

Men hvor efterlader afstemningen os andre?

Hvis briterne forlader EU, vil medianvælgeren rykke i mindre markedsliberal retning. Nu træffes beslutningerne i EU jo ikke med almindeligt flertal, men effekten vil langt henad vejen være den samme. Stemmevægten i Det Europæiske Råd vil rykke i en uhensigtsmæssig retning. Det vil blive sværere at blokere for mere protektionistisk politik og lettere at blokere liberaliseringer. I dag kan et mindretal på mindst fire lande, repræsenterende mindst 35 pct. af befolkningen i EU, blokere beslutninger i Rådet (medmindre der som på skatteområdet kræves enstemmighed). Uden Storbritannien vil Danmark, Sverige, Finland, Irland, Holland, Tjekkiet og Tyskland ikke længere kunne udgøre et blokerende mindretal. Det er i dag den mest liberale blok. De illiberale lande i Sydeuropa samt Frankrig vil komme til at fylde mere. Man kan desuden frygte, at de nationalistiske og illiberale strømninger i Østeuropa vil blive stærkere uden briterne som forbillede og ledestjerne i EU. Det gælder navnlig, hvis den frie bevægelighed bliver begrænset, og en større del af budgettet flyder sydover. Samtidig vil britisk udtræden styrke gruppen af Euro-lande mod gruppen af ikke-Eurolande, som i højere grad vil kunne komme til at tage imod diktat.

Ved en skillevej i EU?

Den britiske afstemning vil dog sandsynligvis kunne få indflydelse ikke bare på den politiske linje i EU, men den helt overordnede konstitutionelle udvikling i unionen. Vi står sandsynligvis ved en skillevej – ikke bare fremkaldt af den britiske afstemning, men af den dybe krise i EU. Og det rummer både muligheder og trusler.

De hænger til dels sammen med, at der i EU og måske navnlig herhjemme er utrolig begrænset fornemmelse af, hvad EU egentlig er for en størrelse. Her er et par pointer, som jeg ser dem, hvis man tager udgangspunkt i indsigterne fra konstitutionel økonomi.

EU’s svage centralmagt er en fordel

Problemet i EU er ikke, at ”det er for svært at træffe beslutninger”, og egentlig heller ikke et ”demokratisk underskud”. Hvis politiske beslutninger skal være til gavn for alle, kræver det, at beslutninger er svære at træffe, sådan at et flertal ikke kan udnytte et mindretal – f.eks. omfordele fra mindretallet til flertallet. Institutionerne skal være robuste over for populistiske strømninger. Og decentralisering – dvs. national selvbestemmelse på det store flertal af områder, hvor EU ikke med fordel kan blande sig – kræver også stærke begrænsninger på centralmagten. Det indså allerede de amerikanske ”framers” bag forfatningen. Men realiteten er, at EU set ud fra konstitutionelt økonomisk perspektiv på mange måder er bedre og stærkere end den amerikanske føderalmagt – navnlig som den amerikanske er kommet til at udvikle sig på trods af de beskyttelsesmekanismer, som blev sat ind i forfatningen. Staterne i EU står meget stærkere end delstaterne i USA. EU beskæftiger sig med færre politiske emner, har et markant mindre budget og betydeligt færre magtmidler til sin rådighed. EU har intet militær, ingen selvstændige skatteindtægter af betydning og har dårlig nok en fælles valuta.

Det er alt sammen en ”feature, not a bug”. På kort sigt er der næppe den store risiko for, at EU’s magtbeføjelser bliver udvidet. Der er ikke folkelig opbakning i EU-landene til ”mere magt til Bruxelles”, men dagsordenen kan også blive solgt som ”mindre demokratisk underskud” og ”det skal være lettere at træffe beslutninger”.

”En stadig tættere union” bør ikke længere være motoren i EU’s konstitutionelle proces

En grundlæggende doktrin i EU-samarbejdet er Romtraktatens princip om ”en stadig tættere union”. Det var kompromisset mellem ønsket om Europas Forenede Stater og den manglende opbakning til at opgive nationalstaternes suverænitet. Så EF blev i stedet til et meget løsere samarbejde, men doktrinen er bygget dybt ind i EU’s institutioner, så bevægelsen gik i retning af forenede stater. I Danmark er der ikke megen forståelse for, at navnlig EU-domstolen ”politiserer” så meget, men det hænger grundlæggende sammen med, at den ser det som sit mandat at medvirke til en stadig tættere union.

Udover den manglende opbakning er problemet ved doktrinen om ”en stadig tættere union”, at den har ført til en meget hasarderet politik. En del føderalister har (haft?) den filosofi, at det ikke gør noget at søsætte politiske initiativer, som ikke er komplette, men tværtimod vil give anledning til kriser, hvis det blot driver os videre i retning af endnu mere union. Altså at f.eks. en ufuldstændig fælles valuta ikke gør noget, hvis det baner vejen for en bankunion og yderligere finanspolitisk koordinering. I Euroens tilfælde har det imidlertid været lige ved at vælte hele EU-konstruktionen – og faren er ikke drevet over endnu.

Det helt centrale spørgsmål er, om tiden ikke for længst er inde til et opgør med doktrinen om ”en stadig tættere union”. Der er stadig ikke opbakning til Europas Forenede Stater, og en indbygget drift i den retning vil uvægerligt give stadige spændinger som den, der har udløst den britiske afstemning. Der kan tværtimod være grund til at konsolidere de forfatningsmæssige bindinger på EU’s centralmagt.

EU’s naturlige opgaver er de få kollektive goder med passende skala

Udover at det skal være tilpas svært at træffe beslutninger, handler det også om, hvad EU’s naturlige opgaver skal være. Jeg er enig med Bill Niskanen i, at der er relativt få kollektive goder med en skala, så de bedst løses centralt på EU-niveau. Det drejer sig først og fremmest om det indre marked og de fire friheder: Fri bevægelighed for varer, tjenesteydelser, kapital og arbejdskraft, forbud mod statsstøtte, frihandelsaftaler med resten af verden og grænseoverskridende miljø- og klimaspørgsmål. Så længe landbruget får så store subsidier, kan det også være en fordel med fælles landbrugspolitik, men den bedste løsning vil være at indføre samme forbud mod støtte som for industrivarer.

Desværre er der en risiko for, at politikerne vil kaste sig over de opgaver, som ikke har med fælles kollektive goder at gøre, men kan anvendes til sædvanlig politisk dynamik med køb og salg af politisk støtte: Det vil sige åben eller skjult omfordeling via pengestrømme eller reguleringer.

Krisen i EU er så voldsom og har udviklet sig så hurtigt, at den konstitutionelle proces i EU bygget op om ”stadig tættere union” bør sendes til revision. Den britiske afstemning vil kun bidrage yderligere til det (uanset om det bliver ”remain” eller ”leave”).

Det kunne være godt, hvis EU-borgerne fik en bedre forståelse for, hvor styrkerne og svaghederne i deres nuværende union ligger.

 

Ny højesteretsdommer i USA – hvorfor er det vigtigt?

Med den amerikanske højesteretsdommer Antonin Scalias uventede, men ikke helt overraskende død (han var 79 år), er der udløst en politisk strid om udnævnelsen af en ny. Det er den demokratiske præsident Obama, som har retten til at udnævne, men kandidaten skal godkendes af den republikansk dominerede Kongres.

Det politiske spil er i gang. Men det handler ikke bare om politik. Det handler også grundlæggende om retlig og politisk filosofi. Konstitutionel økonomi har også en del at sige om emnet.

Scalia var den mest kendte “originalist” i USA. Det var i høj grad takket været hans indsats som højesteretsdommer i tre årtier, at originalismen kom stærkt tilbage i amerikansk retsfilosofi. I dag er højesteretsdommer Clarence Thomas dog i endnu højere grad end Scalia var talsmand for denne retning.

Ifølge originalisterne bør forfatningen fortolkes i overensstemmelse med, hvad “framerne” tiltænkte. Modsætningen til originalismen er ideen om “den levende forfatning” – dvs at forfatningen bør fortolkes efter sin samtid.

Det er som sagt ikke bare et simpelt politisk spørgsmål, der skiller de to retninger, selv om de engang imellem bliver fremstillet som henholdsvis “konservativ” og “progressiv”. Denne simple udlægning blev forstærket af, at Scalia personlig var særdeles konservativ. Men at det ikke er hele historien illustreres af, at han stemte for afgørelser, som hans personlige konservatisme umiddelbart var antipatisk overfor. Det gælderikke mindst sagen om retten til at afbrænde det amerikanske flag, hvor Scalia opretholdt forfatningens bestemmelse om ytringsfrihed til trods for den antipatriotiske ytring, som mange konservative var stødt over.

Originalisme er altså ikke identisk med politisk konservatisme og behøver ikke føre til et mere konservativt samfund. Navnlig ikke i USA, hvor forfatningen var ganske revolutionerende i sine bånd på politiske autoriteter. Og tilsvarende kan en “levende forfatning” bruges som redskab for politisk konservatisme, hvis tiden er konservativ. En ”pragmatisk konservativ” vil have lettere spil med en ”levende forfatning”.

Men hvis originalisme ikke er et simpelt spørgsmål om konservatisme, hvad kan så begrunde den?

Man kan vanskeligt argumentere for, at den amerikanske forfatning er udtryk for den amerikanske befolknings vilje. Den sidste af de delegater, som vedtog forfatningen i 1787, døde i 1836 – altså for 180 år siden (det var i øvrigt selveste James Madison, forfatningens hovedarkitekt). I størrelse, oprindelse, teknologisk stade og talrige andre henseender var det en helt anden befolkning end i dag. Og så var det endda omdiskuteret, om Philadelphia-kongressen overhovedet havde mandat til at vedtage forfatningen, sådan som den gjorde.

Hvis forfatningen ses som en kontrakt mellem underskriverne, udgjorde de en lille minoritet allerede ved underskrivelsen, og der er ikke en eneste tilbage.

Argumentet for originalisme skal derfor hentes helt andre steder. Det kan man efter min opfattelse også godt.

Et centralt argument er, at individuelle præferencer ikke kan aggregeres. “Befolkningens vilje” er dybest set et analytisk meningsløst begreb. Social choice-teorien har med meget stor tydelighed demonstreret, at der ikke eksisterer kollektiv rationalitet med samme egenskaber som individuel rationalitet. En kollektiv beslutning vil med en sammensat befolkning være påvirket af enten tilfældigheder eller manipulation og ikke være et egentliogt udtryk for dens præference. Den grundlæggende præmis for “den levende forfatning” – at forfatningen bør afspejle den faktiske befolknings vilje på et givent tidspunkt – er altså falsk.

“Den levende forfatnings” grundlæggende problem er naturligvis ikke nok til at begrunde originalismen. Der skal mere til.

Én tilgang er, at stabile institutioner i sig selv er et gode, fordi det gør det muligt at planlægge individuelt og koordinere indbyrdes. Hvis man overhovedet vil forvente af folk, at de overholder loven, kræver det, at den er tilpas stabil over tid, til at de kan forudsige, hvad den vil være. Denne tilgang er om nogen knyttet til F.A. Hayeks politiske filosofi og sociale tænkning. Den er dog ikke uden vanskeligheder, sådan som Hayek selv var opmærksom på. Ikke alle regler – herunder forfatninger – er lige gode. Der kan derfor være et trade off mellem forudsigelige regler og hensigtsmæssige regler. “Alt er forbudt” er nok en forudsigelig regel, men alle kan være bedre stillet ved at ændre den. Desuden er stabilitet kun et argument for originalisme, så længe de originale regler er i kraft. Hvis de er ændret af tilhængere af “en levende forfatning”, tilsiger stabilitet alt andet lige, at de nye regler bør føres videre.

Et andet argument for originalisme kan være, at den vedtagne forfatning svarer til, hvad et individ uden viden om sine konkrete senere omstændigheder ville have valgt. Denne tilgang forbindes ikke mindst med James Buchanan. Han mente faktisk, at netop den amerikanske forfatning langt hen ad vejen svarer til, hvad et ville have valgt som den bedst mulige, hvis forfatningen var blevet til inden samfundslivets begyndelse. På samme måde som en faktisk kontrakt kan løse et incitamentsproblem for parterne og muliggøre gensidigt fordelagtigt samarbejde, kan en fri forfatning løse generelle sociale incitamentsproblemer.

En privat kontrakt kan løse det problem, som f.eks. en bygherre og en bygmester står med. Hvis bygmesteren får pengene først, har han ikke noget incitament til at bygge huset. Pengene er jo faldet, og byggeriet er derfra en ren omkostning. Hvis han derimod først får pengene efter opførelsen, har bygherren et incitament til ikke at betale, hvad hun skal. Huset står der jo. I begge tilfælde bliver resultatet, at huset ikke bliver bygget, selv om begge parter havde en fordel ved transaktionen. Den slags ”Fangernes Dilemma”-situationer kan imidlertid let løses ved en bindende kontrakt, som sikrer, at bygmesteren får et aftalt beløb, hvis han leverer.

Hele ideen med en kontrakt går fløjten, hvis betingelserne ikke er givne på forhånd. Det gælder også for forfatninger opfattet som politiske kontrakter. Den “levende forfatning” risikerer derfor at slippe den politiske krigsførelse løs, som forfatningens formål er at forhindre. En kontrakt mellem en bygherre og en bygmester, som bare siger, at betingelserne skal aftales undervejs, løser ikke incitamentsproblemet.

Hvilke incitamentsproblemer kan en forfatning løse? Grundlæggende de samme typer ”Fangernes Dilemmaer” som almindelige private kontrakter. Politiske institutioner har potentialet til at stille alle borgere bedre ved at beskytte deres liv, frihed og ejendom og fjerne fristelsen til at slås. Men en politisk magt, som er stærk nok til det, rummer også en risiko for at blive brugt som instrument imod borgernes liv, frihed og ejendom. Det dilemma vil kontraktarianere som Buchanan forsøge at løse med en forfatning.

Der er dog en afgørende forskel på en forfatning og en privat kontrakt, at private kontrakter er lette at indgå, fordi der er et begrænset antal parter, og fordi den kan indgås før den aktivitet, den handler om (f.eks. at bygge et hus). Det politiske samfund består derimod af alle borgere, og der er kun meget sjældent en ”kontraktuel fase” forud for, at de politiske aktiviteter går i gang.

I denne optik kan forfatningen altså ses som en slags gave givet af forfædre, som ved skæbnens gunst pludselig befandt sig under heldige omstændigheder med et åbent “konstitutionelt vindue” – og dermed vel at mærke en gave det ikke nødvendigvis ville have været muligt for efterfølgende generationer at give. At give f.eks. et parlament eller en domstol ret til at ændre på den undervejs, er ikke at tilnærme den tidens ”folkevilje”, men at svække beskyttelsen borgerne.

Derfor er tilhængere af den liberale demokratiopfattelse (som f.eks. William Riker) heller ikke ude på at gennemføre den illusoriske ”folkevilje”, men at lægge bånd på de politiske autoriteter, sikre at politiske magtkampe foregår inden for fredelige rammer og at beskytte borgernes liv, frihed og ejendom. Demokratiet er et værn på linie med forfatningens øvrige beskyttelsesmekanismer, ikke en overdommer. Efter den liberale demokratiopfattelse er det f.eks. ikke demokratisk at afskaffe demokratiet ved en flertalsafstemning (som påpeget af Karl Popper).

Men det er og bliver selvfølgelig hypotetisk, om dagens amerikanere ville have valgt forfatningen, hvis de havde haft omstændighederne til det. Derfor kan den ikke have samme vægt som en faktisk indgået kontrakt, hvor tiltrædelsen rent faktisk er til fordel for begge parter, og hvor de rent faktisk indgår kontrakten inden incitamentsproblemerne i den “postkontraktuelle” fase sætter ind. En privat kontrakt bliver ikke gyldig af, at den ene part kan påvise modpartens hypotetiske interesse i at ville have indgået den.

Og hvad hvis man desuden kunne vise, at nogen individer i en kontraktuel situation ikke ville have valgt forfatningen alligevel? Det er Anthony de Jasays kritik af Buchanans konstitutionelle tilgang. Hvis ingen forfatning, selv ikke den amerikanske, kunne være født gennem en frivillig kontraktuel proces, så følger det, at den er skabt gennem tvang. Men efter de Jasays opfattelse kan forfatningen i den form, den nu har fået, alligevel være det bedst mulige alternativ, når den først er her. Og et alternativ, hvor spillereglerne er under konstant forandring afhængig af, hvem der aktuelt står stærkest i den politiske kamp, kan være betydeligt ringere. Så selv fra dette perspektiv, hvor hverken forfatning eller stat har megen selvstændig legitimitet, kan originalisme være at foretrække. Det gælder endda også, selv om man er villig til at erstatte forfatningen med en ny og bedre, hvis lejligheden byder sig.

Udnævnelsen af Scalias efterfølger kan godt blive et hundeslagsmål. Men der er mere på spil end partipolitiske interesser.

© 2019 Punditokraterne

Tema af Anders NorenOp ↑