Tag: grundloven

Nødforfatninger – et forskningsprojekt

Jeg har gennem længere tid haft et forskningsprojekt om nødforfatninger med min gode kollega Stefan Voigt ved universitetet i Hamborg. Nødforfatninger er de dele af et samfunds forfatning, der beskriver hvornår man må erklære en nødtilstand, hvem der må gøre det, hvem der skal konsulteres, og hvad man fra politisk side må gøre under nødtilstanden. Med andre ord er nødforfatninger interessante i en politisk-økonomisk sammenhæng, fordi de afgrænser og specificerer, hvilke dele af den almindelige forfatning, som politikere må ignorere under en nødret, og hvornår man må erklære den. De er – sag på en anden måde – konstitutionelle kattelemme.

Der ligger således et større projekt i for eksempel at afdække, hvad der dækkes af nødforfatninger, hvorfor de ser ud som de ser ud, hvornår de indføres, og om de faktisk virker efter den officielle hensigt – at begrænse konsekvenserne af nødsituationer. Det første papir, der hedder ”The Determinants of Emergency Constitutions”, ligger nu i første udkast på SSRN og kan læses her. Abstractet er gengivet nedenfor.

Nine out of ten countries currently have emergency provisions written into their constitutions. The nature of these provisions remains poorly understood. This paper therefore aims at providing first answers to two questions: 1) how much additional discretionary power do emergency constitutions allow and which political actors are given the additional power; and 2) which political and economic factors cause the inclusion of particular emergency provisions into constitutions. To answer the first question we construct an Indicator of Emergency Powers (INEP) which takes six central elements of emergency provisions explicitly into account. Structuring our discussion regarding reasons for the choice of emergency provisions, we discuss three theoretical motives, namely (1) a pragmatic, (2) a power-maximizing and (3) a more elaborate commitment motive. We test our theoretical conjectures and find that emergency constitutions in countries with stronger veto institutions, higher average income, and which recently experienced a coup allow more discretionary power while countries that are prone to natural disasters and countries far from the equator allow less power. Our findings are mostly in line with theoretical options 2) and 3).

Skamløs selvpromovering

Grundlovsdag er en oplagt lejlighed til at lufte frustrationerne med det bestående og præsentere omverdenen for nye idéer; eller i hvert fald kolportere et gammelkendte liberalistiske idéer. Men siden jeg begyndte at blogge i 2007 har jeg altid glemt det. Indtil i år. I Børsen har jeg det første indlæg i en serie om, hvad man burde – eller i hvert fald burde overveje at – ændre i grundloven. Det giver 3 bud på moderne rettigheder, der burde være med. Det handler blandt andet om aktindsigt, datarettigheder og præventive anholdelser.

Offentlighed i den hemmelige forvaltning

På det røgfyldte Punditokratkontor var der ingen, som fik cognacen galt i halsen, da omfanget af det amerikanske efterretningsvæsens dataovervågning kom for en dag. Forfatningsstridigt eller ej, så var det vel forventningen, at sådan noget fandt sted. Det er jo heller ikke fordi, Danmark har ret til, at oprøre sig som en helgen i dét spørgsmål.

Vores efterretningstjenester hører til blandt de mest lukkede i den vestlige verden og – som påpeget adskillige gange af punditokrator emeritus Jacob Mchangama – giver lovgivningen forsvarsministeren (læs: FE) ret til uden retskendelse, at ”træffe foranstaltninger som omhandlet i grundlovens § 72 over for telefonsamtaler, postforsendelser og anden kommunikation”, når blot ”ekstraordinære forhold” gør sig gældende. Hvad der nærmere skal forstås ved ”ekstraordinære forhold” er uklart og centraladministrationen udfylder derfor selv bestemmelse indhold inden for forarbejdernes på dette punkt sparsomt definerede ramme. Det er – for at sige det på jysk – træls, da det skaber retsusikkerhed; træls, også fordi forsvarsministeren, under samme betingelse, kan foretage konfiskation af privat ejendom.

I USA går debatten for tiden meget på FISA-domstolen og The Economist opsummerer retsstatsargumentet:

A court that is supreme, in the sense of having the final say, but where arguments are only ever submitted on behalf of the government, and whose judges are not subject to the approval of a democratic body, sounds a lot like the sort of thing authoritarian governments set up when they make a half-hearted attempt to create the appearance of the rule of law.

Denne punditokrat så gerne, at det danske efterretningsvæsen og den hemmelige proces i visse kriminalsager blev gennemgået med en retssikkerhedens tættekam og håber, slet skjult, at Jacob Mchangamas ny tænketank vil kaste sig over udfordringen med stor iver og ihærdighed.

Hvorfor er nogle forfatninger længere end andre?

Der er en næsten uendelig mængde af sjove og spændende spørgsmål i samfundsvidenskaberne, som vi ikke rigtigt har fyldestgørende svar på. Et af dem er, hvorfor nogle lande har valgt at skrive meget lange og detaljerede forfatninger, mens andre forfatninger er meget korte. Enkelte, deriblandt New Zealand og Storbritannien, har ikke egentlige forfatninger. Dét er spørgsmålet i et nyt papir, som Stefan Voigt (Uni Hamburg) og jeg har arbejdet på i længere tid. Vi er nået til en – mener vi – relativt præsentabel version, som ligger online hos SSRN (se her).

I ”Constitutional Garrulity and Social Trust” fremfører vi hypotesen, at forfatningens længde og detaljering afspejler landets tillidskultur. Hovedideen stammer fra tidligere forskning, der har argumenteret for at lande med højere grad af social tillid (dvs. tillid til fremmede) typisk har kortere kommercielle kontrakter. Idet man har større tillid til andre mennesker, behøver ens kontrakter ikke at omfatte alle mulige meget usandsynlige situationer. Man har tillid til at hvis man når dertil, er ens modpart rimelig og ærlig nok til at man ”nok kan finde ud af noget”, som det hedder på jysk.

Vi argumenterer for, at den samme slags overvejelser bør gøre sig gældende, når man skriver en social kontrakt, som en forfatning netop er. Jo mere man stoler på, at fremmede – og det omfatter per definition fremtidens politikere, jurister og embedsmænd – er ærlige og troværdige, jo mindre behøver man at skrive detaljerede konstitutionelle regler for at holde dem i kort snor.

Og argumentet holder til at blive testet! På tværs af 110 lande, hvor vi har mål for forfatningslængde og –detaljering – teknisk kaldet garrulitet – finder vi en tydelig sammenhæng mellem graden af social tillid og garrulitet. Så vidt vi overhovedet kan teste det, ser sammenhængen ud til at være kausal, ikke mindst givet den stærke, historiske stabilitet i tillid. Figuren nedenfor (Figur 2 fra papiret) illustrerer sammenhængen. Spørgsmålet er nu, om tilliden er et grundvilkår der udstikker rammer for hvad lande kan tage for fundamentale valg. Vores fornemmelse er, at det bestemt ser sådan ud.

Professorer i krig mod krigen i Irak

irak-krigenDet er en udbredt misforståelse, at 2003-krigen mod Irak var ulovlig. Så udbredt faktisk, at bl.a. Jens Elo Rytter, Jens Vedsted-Hansen, Henning Koch og tidl. professor og minister Ole Espersen overfor Morgenavisen Jyllands-Posten Ritzau forleden tilkendegav, at de delte dén opfattelse. The odd man out var ifølge artiklen Ole Spiermann, som ikke ønskede at tage stilling; hvilket på Facebook fik ex-Punditokrat Jacob Mchangama til korrekt at bemærke:

Ole Spiermann er så også Danmarks suverænt bedste folkeretsjurist med en viden og produktion der overgår langt de fleste. Dermed ikke sagt at han nødvendigvis har ret, men at Spiermann er i mindretal gør ikke at man automatisk kan sige at han tager fejl.

Lige præcis. Men jeg tør nu godt være mere skråsikker. Og i øvrigt fortsætter debatten, herunder den debat, der isoleret angår spørgsmålet om konkret lovlighed indenfor det folkeretlige system. Det er for så vidt en fornuftig diskussion; men den er uden betydning for lovligheden af de danske krigshandlinger og dét er vigtigt at holde for øje, så man ikke blander tingene sammen. Når Danmark går i krig er den udbrydelige norm den, der er udtrykt i Grundlovens § 19, stk. 2:

Bortset fra forsvar mod væbnet angreb på riget eller danske styrker kan kongen ikke uden folketingets samtykke anvende militære magtmidler mod nogen fremmed stat. Foranstaltninger, som kongen måtte træffe i medfør af denne bestemmelse, skal straks forelægges folketinget. Er folketinget ikke samlet, skal det uopholdeligt sammenkaldes til møde.

Man kan ved selvsyn konstatere, at denne bestemmelse foreskriver en procedure for forholdet mellem p.d.e.s. Folketinget og p.d.a.s. Kongen /v Regeringen, når den danske stat drager i krig. Krigshandlinger er så alvorlige, at Folketinget har krav på medbestemmelse.

Bestemmelsen modificerer hovedreglen om, at den udenrigspolitiske kompetence indenfor den danske stat tilkommer Regeringen. Ikke Folketinget.

Bestemmelsen indeholder imidlertid ikke et påbud for Regeringen eller Folketinget til at sikre, at en eventuel dansk krigsdeltagelse er konform med reglerne i FN-pagtenIn casu, at der foreligger et sikkerhedsrådsmandat til krigen eller at krigen ikke er en angrebskrig. En sejlivet fejlfortolkning af bestemmelsen i § 19, stk. 2 betyder imidlertid, at dette synspunkt har fået lov til at florere i visse (retsaktivistiske) kredse og endda nåede helt i Højesteret i den såkaldte Irak-sag (U2010.1547H).

I Irak-sagen havde Grundlovskomitéen 2003 vedrørende Irak-krigen appelleret sit nederlag i Landsretten til Højesteret, i spørgsmålet om, hvorvidt staten skulle anerkende, at ”Danmarks deltagelse i det militære angreb på Irak er i strid med Danmarks Riges Grundlov af 5. juni 1953.” Under sagen for landsretten var appellantens synspunktet uddybet af blandt andre tidl. MEP Ulla Sandbæk:

På baggrund af grundlovens forarbejder går hun ud fra, at Danmark, ikke kan gå ind i en angrebskrig på det foreliggende grundlag og uden FN-mandat. Hun mener, at det er en følge af politisk følgagtighed, når Udenrigsministeriets folkeretskontor har udtalt, at krigsdeltagelsen havde fornøden hjemmel. Indsatsen i Irak har sammen med tegningesagen bevirket, at hun ikke tør tage til Mellemøsten for at samle oplysninger til en roman, hun havde haft planer om at skrive.

Idéen om, at Grundlovens § 19, stk. 2 skulle indeholde mere end en procedureforskrift har sin rod i forarbejderne til den gældende grundlov fra 1952, bl.a. i dette uddrag, som appellanten henviste til i Irak-sagen:

Efter at Danmark gennem internationale aftaler har afstået fra krig som middel for sin udenrigspolitik, kan anvendelse af militære magtmidler mod andre stater kun forekomme som forsvar mod angreb eller som deltagelse i sanktioner i overensstemmelse med De Forenede Nationers pagt.

Umiddelbart er sagen efter at have læst tekstuddraget jo klar: Dansk krigsdeltagelse kræver FN-mandat. Men så simpelt er det ikke. For en sådan forståelse af § 19, stk. 2 ville gå midt imod grundlovens indre logik; hvilket er netop, hvad Højesteret larmende præcist pointerer:

[Der] foreligger [ikke] nogen særlig uklarhed om forståelsen af grundlovens § 19, stk. 2, i overensstemmelse med ordlyden som en procedureregel, der regulerer forholdet mellem regering og folketing. En forståelse som hævdet af appellanterne [læs: Grundlovskomitéen 2003 vedrørende Irak-krigen] ville indebære, at Danmark i 1953 skulle have overladt det til FN’s Sikkerhedsråd – med vetoret for de permanente medlemmer – at afgøre, om Danmark uden for folkeretligt anerkendte situationer ville kunne anvende militære magtmidler. En sådan forståelse ville også stride mod den grundlæggende ordning i dansk ret af forholdet mellem national ret og international ret, hvorefter folkeretten ikke har grundlovskraft.

Det mest sigende ved det hele er, at dét Højesteret siger burde være ganske ukontroversielt for enhver jurist, der kan sin statsret fra det allerførste studieår: I Danmark anerkender vi ikke det synspunkt der siger, at dansk ret og folkeretten udgør et samlet hele. Tværtimod er vi i Danmark tilhænger af princippet om, at dansk ret og folkeretten udgør to hver for sig selvstændige retssystemer. Det er dette princip retten bruger, når den stadig oftere behandler sager om mulige EMRK-krænkelser; så bruger man nemlig EMRK-reglerne og ikke de danske. Domstolene kan nemlig, må det forstås, sagtens finde ud af, at holde tingene adskilt.

Skulle vi andre så ikke også prøve på det?

Grundlovsidéer

Det er det samme hvert eneste år. Lige efter nytår eller – hvis man er i et lidt for seriøst selskab – også på selve nytårsaften: Dén diskussionen om arvekongedømmets berettigelse, som H.M. Dronningens nytårstale altid ser ud til at foranledige.

Tilbage i 2005 skrev CEPOS nuværende chefjurist Jacob Mchangama her på bloggen om det (vedvarende) socialistiske og social-liberale ønske om, at omskrive den danske grundlov, så sproget bliver “normalt” (!) og indholdet forøget, med et positivt defineret katalog over socio-økonomiske “rettigheder“. Dét indlæg står stadig ved magt.

I selvsamme indlæg henviser Jacob Mchangama til et forslag til en omskrevet og liberalt forstærket forfatningslov; som indgik i en “grundlovsdebat”, som de færreste af os stadig kan huske (- og som jeg måske/måske ikke selv deltog i) Folketinget havde vedtaget, for at fejre 150-årsdagen for Danmarks Riges Grundlov et par år forinden.

Det forslag der henvises til er genoptrykt i Libertas #44 og har titlen: “Frihed, magtdeling og demokrati: Forslag til principper og elementer i en ny dansk grundlov“. Forfatterne er – i min tilfældige rækkefølge – Peter Kurrild-Klitgaard, Thomas Bernt Henriksen, Morten Holm og Edith Thingstrup.

Det er baseret på en idé om, at en forfatningslov ikke skal følge med tiden, men tværtimod gå mod denne således, at loven kommer til at danne et værn for borgeren mod statsmagten og dennes omskiftelige lune. En helt igennem fornuftigt idé, som uden videre kan tiltrædes af denne blogger.

Forslagets inspirationskilder kan ligeledes tiltrædes: Den engelske Bill of Rights; De Forenede Staters forfatninger (hvoraf jeg personligt bryder mig mest om Articles of Confederation fra 1777); den franske 1789-rettighedserklæring og så i øvrigt den danske Junigrundlov af 1849.

Sådanne inspirationskilder forpligter; men jeg synes, at de er sluppet rigtigt godt fra det. Se f.eks. om ekspropriation:

At sikringen af den private ejendomsret (§73) udstrækkes til

  • at gælde imod begrænsninger i brug, påbud, forbud og andre former for regulering;
  • at ekspropriation og andre indgreb i den private ejendomsret kan indbringes for domstolene m.h.t. ikke blot størrelsen af erstatning men også begrundelsen;
  • at det vil være staten, der har bevisbyrden for, at et indgreb i ejendomsretten er til almenvellets bedste;
  • at hver enkelt ekspropriation skal behandles ved individuel lovgivning og ikke kan delegeres til andre offentlige myndigheder;
  • at Grundlovens eksisterende sikring (§73.2.) af Folketings-mindretals ret til at udskyde ikrafttræden af en ekspropriation sikres yderligere ved at nedsætte andelen til 1/5.
– Dertil ville jeg selv nok blot havde tilføjet, at enhver tvist om ekspropriationens begrundelse eller erstatningens størrelse, skulle havde fuldt opsættende virkning.

Den flittige læser vil sikkert allerede have åbnet Libertas-linket i en fane i browseren og have snust lidt til den artikel jeg taler om. – Og det er egentlig hvad jeg vil anbefale alle læsere at gøre. Hent Libertas #44; print det ud eller smæk det over på din Kindle eller iPad og sæt dig så godt til rette i en stol under lyset.

God læselyst.

 

Ytringsfrihed: EMRK vs. Grundloven

Denne punditokrat havde i mandags en klumme i 180grader omhandlende grundlovens § 77 og i hvilket omfang denne bestemmelse sikrer ytringsfriheden. I klummen skrev jeg bl.a.:

Juridisk set er ytringsfriheden her i landet bedst beskyttet af den Europæiske Menneskerettighedskonventions (EMRK) artikel 10. Denne bestemmelse har først indirekte via afsmitning på dansk ret og – efter EMRKS inkorporering i dansk ret – direkte medført en materiel beskyttelse af ytringsfriheden.

Ovenstående konklusion er netop blevet bekræftet af retten i Lyngbys dom i injuriesagen anlagt af Islamisk Trossamfund mod Pia Kjærsgaard for dennes anvendelse af ordene landsforræderi, femte kolonne virksomhed, misinformation og løgnehistorier om Islamisk Trossamfunds aktiviteter under Mohammed-krisen.

Af rettens pressemeddelelse fremgår det bl.a. at ovennævnte udtryk

må opfattes som Pia Kjærsgaards vurdering af delegationernes aktivitet, og at udtalelserne derfor er udtryk for en værdidom.

[..]Retten har også fastslået, at der fortsat er grænser for, hvad man kan give udtryk for om andre, uden at blive straffet for injurier. Men ved fastlæggelse af denne grænse har sammenhæng, situation og personkreds stor konkret betydning. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis har også en væsentlig indflydelse på vurderingen.

Rettens brug af ordet “værdidom” er en direkte anvendelse af EMDs praksis, hvor “value judgements” nyder en høj grad af beskyttelse under EMRK artikel 10. Om dommen var faldet anderledes ud, såfremt Danmark ikke havde ratificeret EMRK er ikke til at sige, men det er ubestrideligt, at det er EMRKs materielle snarere end grundlovens formelle ytringsfrihed, der juridisk set har medført de største landvindinger for ytringsfriheden i Danmark de seneste 15-20 år, selvom mange danskere har en oplevelse af, at grundlovens sikrer ytringsfriheden materielt set.

På trods af EMRKs gennemslagskraft i dansk ret kan jeg stadig stå inde for nedenstående konklusion fra klummen i 180grader:

Grunden til, at den almindelige dansker tror sig bedre beskyttet af Grundlovens § 77 end bestemmelsen konkret berettiger til, skal givetvis findes i, at der siden grundloven blev til har udviklet sig en sund tradition for, at det politiske liv må tåle kritik og modsigelser, der før grundloven blev bortcensureret. Danmark har derfor en politisk kultur, der under indtryk af befolkningens retsfølelse de facto har ladet ytringsfriheden udfolde sig indenfor brede rammer på trods af den ringe retlige beskyttelse. Ytringsfriheden er derfor et sjældent eksempel på et område, hvor det politiske liv i overvejende grad har undladt at regulere og indsnævre befolkningens frihed, på trods af den retlige mulighed herfor. Dette skyldes givetvis, at politikere godt ved, at det ikke er populært at indskrænke ytringsfriheden og at sådanne indgreb som oftest vil medføre antipati fra vælgerne. Når frihedsrettighederne på denne måde lever i befolkningen, og befolkningen instinktivt bakker op om disse, udgør en sådan folkelig forankring i praksis et sikrere – og præventivt – værn mod indskrænkninger i ytringsfriheden end en grundlovsbestemmelse med materiel ytringsfrihed, men uden folkelig forankring. Det er således at foretrække, at det politiske liv fører selvjustits og lader offentlige ytringer flyde frit, frem for at ytringsfriheden kontinuerligt skal sikres via indgreb fra den dømmende magt. I et liberalt demokrati er borgernes frihedssfære nemlig sikrest, når domstolene er frihedsrettighedernes sidste snarere end første forsvarsbastion.

Til lykke!

Et stort til lykke til Mary & Frederik, der har fået en søn, og Danmark dermed en tronfølger.

For de af os, der ikke ønsker en grundlovsrevision på et tidspunkt, hvor den borgerlig-liberale fløj mangler ledere med visioner, er der ekstra grund til glæde.

Nu kan vi i fred og ro få ændret tronfølgerloven, der burde have været ordnet allerede tilbage i 1953, mens vi venter på bedre tider.

© 2017 Punditokraterne

Theme by Anders NorenUp ↑