“In ordinary conversation, it frequently happens that speakers assert something other than what they literally say. It makes sense, therefore, to ask whether this also happens in legislation…”

Blandt retsstatens lyksaligheder er legalitetsprincippet, som værner os mod statens arbitrære handlinger gennem et krav om, at alle myndigheders handlinger i sidste ende skal have hjemmel. Som med så mange principper, afhænger dettes praktiske indhold dog af, hvor principfaste de der er bundet selv ønsker at være, samt hvor meget andre giver dem lov til at slippe af sted med. Som landet ligger gælder hjemmelskravet i de tilfælde, hvor en myndigheds handling har direkte implikationer for mennesker eller virksomheders rettigheder eller friheder.

Denne punditokrat så gerne – på linje med bl.a. Alf Ross – at der blev strammet op, så enhver myndighedshandling forudsatte hjemmel. Det er ønsketænkning og uforligneligt med den danske totalstats-model, hvor muligheden for offentlig intervention i snart sagt ethvert privat livsforhold vægtes højt. Her må man være pragmatisk for at få enderne til at mødes og en måde at være pragmatisk på er, at lade indholdet af de vedtagne retsregler svæve i en sproglig tomhed, så myndighederne – proportionalt med graden af tomhed – overlades et stadigt friere skøn. Som Justitsministeren siger: ”Grundloven indeholder ikke grænser for, hvor detaljerede regler en lov kan indeholde, og er omvendt ikke til hinder for selv vidtgående bemyndigelser til administrationen.” I midten af området mellem den sprogligt set største præcision hhv. tomhed findes de vage og elastiske bestemmelser, som gør det nødvendigt for myndighederne at skønne, før der handles.

Kan man forestille sig at lovgiver vil beslutte A, men pga. en vag formulering, der underlægges myndighedernes bundne skøn, faktisk vedtager B? Sagtens. På trods af forarbejder, gennemsyn og kontrol i centraladministrationen, er der smuttere både i love og bekendtgørelser. – Hvad hvis smutterne ikke opdages og bliver rettet ved en ændringslov- eller -bekendtgørelse, men først kommer for en dag i forbindelse med en retssag? Hvad gælder så?

Det er hvad Hrafn Asgeirsson’s nye artikel(udkast), der kan hentes via SSRN og som der er citeret fra øverst, handler om. Den kan anbefales.