Med den amerikanske højesteretsdommer Antonin Scalias uventede, men ikke helt overraskende død (han var 79 år), er der udløst en politisk strid om udnævnelsen af en ny. Det er den demokratiske præsident Obama, som har retten til at udnævne, men kandidaten skal godkendes af den republikansk dominerede Kongres.

Det politiske spil er i gang. Men det handler ikke bare om politik. Det handler også grundlæggende om retlig og politisk filosofi. Konstitutionel økonomi har også en del at sige om emnet.

Scalia var den mest kendte “originalist” i USA. Det var i høj grad takket været hans indsats som højesteretsdommer i tre årtier, at originalismen kom stærkt tilbage i amerikansk retsfilosofi. I dag er højesteretsdommer Clarence Thomas dog i endnu højere grad end Scalia var talsmand for denne retning.

Ifølge originalisterne bør forfatningen fortolkes i overensstemmelse med, hvad “framerne” tiltænkte. Modsætningen til originalismen er ideen om “den levende forfatning” – dvs at forfatningen bør fortolkes efter sin samtid.

Det er som sagt ikke bare et simpelt politisk spørgsmål, der skiller de to retninger, selv om de engang imellem bliver fremstillet som henholdsvis “konservativ” og “progressiv”. Denne simple udlægning blev forstærket af, at Scalia personlig var særdeles konservativ. Men at det ikke er hele historien illustreres af, at han stemte for afgørelser, som hans personlige konservatisme umiddelbart var antipatisk overfor. Det gælderikke mindst sagen om retten til at afbrænde det amerikanske flag, hvor Scalia opretholdt forfatningens bestemmelse om ytringsfrihed til trods for den antipatriotiske ytring, som mange konservative var stødt over.

Originalisme er altså ikke identisk med politisk konservatisme og behøver ikke føre til et mere konservativt samfund. Navnlig ikke i USA, hvor forfatningen var ganske revolutionerende i sine bånd på politiske autoriteter. Og tilsvarende kan en “levende forfatning” bruges som redskab for politisk konservatisme, hvis tiden er konservativ. En ”pragmatisk konservativ” vil have lettere spil med en ”levende forfatning”.

Men hvis originalisme ikke er et simpelt spørgsmål om konservatisme, hvad kan så begrunde den?

Man kan vanskeligt argumentere for, at den amerikanske forfatning er udtryk for den amerikanske befolknings vilje. Den sidste af de delegater, som vedtog forfatningen i 1787, døde i 1836 – altså for 180 år siden (det var i øvrigt selveste James Madison, forfatningens hovedarkitekt). I størrelse, oprindelse, teknologisk stade og talrige andre henseender var det en helt anden befolkning end i dag. Og så var det endda omdiskuteret, om Philadelphia-kongressen overhovedet havde mandat til at vedtage forfatningen, sådan som den gjorde.

Hvis forfatningen ses som en kontrakt mellem underskriverne, udgjorde de en lille minoritet allerede ved underskrivelsen, og der er ikke en eneste tilbage.

Argumentet for originalisme skal derfor hentes helt andre steder. Det kan man efter min opfattelse også godt.

Et centralt argument er, at individuelle præferencer ikke kan aggregeres. “Befolkningens vilje” er dybest set et analytisk meningsløst begreb. Social choice-teorien har med meget stor tydelighed demonstreret, at der ikke eksisterer kollektiv rationalitet med samme egenskaber som individuel rationalitet. En kollektiv beslutning vil med en sammensat befolkning være påvirket af enten tilfældigheder eller manipulation og ikke være et egentliogt udtryk for dens præference. Den grundlæggende præmis for “den levende forfatning” – at forfatningen bør afspejle den faktiske befolknings vilje på et givent tidspunkt – er altså falsk.

“Den levende forfatnings” grundlæggende problem er naturligvis ikke nok til at begrunde originalismen. Der skal mere til.

Én tilgang er, at stabile institutioner i sig selv er et gode, fordi det gør det muligt at planlægge individuelt og koordinere indbyrdes. Hvis man overhovedet vil forvente af folk, at de overholder loven, kræver det, at den er tilpas stabil over tid, til at de kan forudsige, hvad den vil være. Denne tilgang er om nogen knyttet til F.A. Hayeks politiske filosofi og sociale tænkning. Den er dog ikke uden vanskeligheder, sådan som Hayek selv var opmærksom på. Ikke alle regler – herunder forfatninger – er lige gode. Der kan derfor være et trade off mellem forudsigelige regler og hensigtsmæssige regler. “Alt er forbudt” er nok en forudsigelig regel, men alle kan være bedre stillet ved at ændre den. Desuden er stabilitet kun et argument for originalisme, så længe de originale regler er i kraft. Hvis de er ændret af tilhængere af “en levende forfatning”, tilsiger stabilitet alt andet lige, at de nye regler bør føres videre.

Et andet argument for originalisme kan være, at den vedtagne forfatning svarer til, hvad et individ uden viden om sine konkrete senere omstændigheder ville have valgt. Denne tilgang forbindes ikke mindst med James Buchanan. Han mente faktisk, at netop den amerikanske forfatning langt hen ad vejen svarer til, hvad et ville have valgt som den bedst mulige, hvis forfatningen var blevet til inden samfundslivets begyndelse. På samme måde som en faktisk kontrakt kan løse et incitamentsproblem for parterne og muliggøre gensidigt fordelagtigt samarbejde, kan en fri forfatning løse generelle sociale incitamentsproblemer.

En privat kontrakt kan løse det problem, som f.eks. en bygherre og en bygmester står med. Hvis bygmesteren får pengene først, har han ikke noget incitament til at bygge huset. Pengene er jo faldet, og byggeriet er derfra en ren omkostning. Hvis han derimod først får pengene efter opførelsen, har bygherren et incitament til ikke at betale, hvad hun skal. Huset står der jo. I begge tilfælde bliver resultatet, at huset ikke bliver bygget, selv om begge parter havde en fordel ved transaktionen. Den slags ”Fangernes Dilemma”-situationer kan imidlertid let løses ved en bindende kontrakt, som sikrer, at bygmesteren får et aftalt beløb, hvis han leverer.

Hele ideen med en kontrakt går fløjten, hvis betingelserne ikke er givne på forhånd. Det gælder også for forfatninger opfattet som politiske kontrakter. Den “levende forfatning” risikerer derfor at slippe den politiske krigsførelse løs, som forfatningens formål er at forhindre. En kontrakt mellem en bygherre og en bygmester, som bare siger, at betingelserne skal aftales undervejs, løser ikke incitamentsproblemet.

Hvilke incitamentsproblemer kan en forfatning løse? Grundlæggende de samme typer ”Fangernes Dilemmaer” som almindelige private kontrakter. Politiske institutioner har potentialet til at stille alle borgere bedre ved at beskytte deres liv, frihed og ejendom og fjerne fristelsen til at slås. Men en politisk magt, som er stærk nok til det, rummer også en risiko for at blive brugt som instrument imod borgernes liv, frihed og ejendom. Det dilemma vil kontraktarianere som Buchanan forsøge at løse med en forfatning.

Der er dog en afgørende forskel på en forfatning og en privat kontrakt, at private kontrakter er lette at indgå, fordi der er et begrænset antal parter, og fordi den kan indgås før den aktivitet, den handler om (f.eks. at bygge et hus). Det politiske samfund består derimod af alle borgere, og der er kun meget sjældent en ”kontraktuel fase” forud for, at de politiske aktiviteter går i gang.

I denne optik kan forfatningen altså ses som en slags gave givet af forfædre, som ved skæbnens gunst pludselig befandt sig under heldige omstændigheder med et åbent “konstitutionelt vindue” – og dermed vel at mærke en gave det ikke nødvendigvis ville have været muligt for efterfølgende generationer at give. At give f.eks. et parlament eller en domstol ret til at ændre på den undervejs, er ikke at tilnærme den tidens ”folkevilje”, men at svække beskyttelsen borgerne.

Derfor er tilhængere af den liberale demokratiopfattelse (som f.eks. William Riker) heller ikke ude på at gennemføre den illusoriske ”folkevilje”, men at lægge bånd på de politiske autoriteter, sikre at politiske magtkampe foregår inden for fredelige rammer og at beskytte borgernes liv, frihed og ejendom. Demokratiet er et værn på linie med forfatningens øvrige beskyttelsesmekanismer, ikke en overdommer. Efter den liberale demokratiopfattelse er det f.eks. ikke demokratisk at afskaffe demokratiet ved en flertalsafstemning (som påpeget af Karl Popper).

Men det er og bliver selvfølgelig hypotetisk, om dagens amerikanere ville have valgt forfatningen, hvis de havde haft omstændighederne til det. Derfor kan den ikke have samme vægt som en faktisk indgået kontrakt, hvor tiltrædelsen rent faktisk er til fordel for begge parter, og hvor de rent faktisk indgår kontrakten inden incitamentsproblemerne i den “postkontraktuelle” fase sætter ind. En privat kontrakt bliver ikke gyldig af, at den ene part kan påvise modpartens hypotetiske interesse i at ville have indgået den.

Og hvad hvis man desuden kunne vise, at nogen individer i en kontraktuel situation ikke ville have valgt forfatningen alligevel? Det er Anthony de Jasays kritik af Buchanans konstitutionelle tilgang. Hvis ingen forfatning, selv ikke den amerikanske, kunne være født gennem en frivillig kontraktuel proces, så følger det, at den er skabt gennem tvang. Men efter de Jasays opfattelse kan forfatningen i den form, den nu har fået, alligevel være det bedst mulige alternativ, når den først er her. Og et alternativ, hvor spillereglerne er under konstant forandring afhængig af, hvem der aktuelt står stærkest i den politiske kamp, kan være betydeligt ringere. Så selv fra dette perspektiv, hvor hverken forfatning eller stat har megen selvstændig legitimitet, kan originalisme være at foretrække. Det gælder endda også, selv om man er villig til at erstatte forfatningen med en ny og bedre, hvis lejligheden byder sig.

Udnævnelsen af Scalias efterfølger kan godt blive et hundeslagsmål. Men der er mere på spil end partipolitiske interesser.