Tag-arkiv: Popper

Hvordan beskytter det liberale demokrati sig mod sine fjender?

Af Otto Brøns-Petersen, den 5. december 2019. 1 svar

I det seneste nummer af tidsskriftet Libertas diskuterer en række af os, hvordan demokratiet bør beskytte sig mod sine fjender i lyset af bl.a. truslen fra radikal islamisme. Her får I mit bidrag. Men med en opfordring til at læse de andre ved at tegne et abonnement eller medlemskabskab (begge dele kan ske her).

Staten har potentialet til at skabe meget store gevinster for borgerne: Fred, håndhævelse af kontrakter og beskyttelse af liv, frihed og ejendom. Men staten og dens magtmidler rummer også en risiko for at blive misbrugt og true det, den ellers burde beskytte. Der er altså et dilemma. Det rejser et vigtigt spørgsmål: Hvordan beskytter det liberale demokrati sig mod sine fjender? Hvordan minimeres risikoen for misbrug?

Problemet er ikke nyt. I det antikke græske demokrati så samtidens store filosoffer med yderste skepsis på deres politiske system. Det var trods alt et demokratisk flertal, som dømte Sokrates til døden. Derfor vendte især Platon, men også Aristoteles sig mod demokratiet, hvor pøblen ender med at tage magten.

Bekymringen for, at demokratiet skulle blive et redskab imod borgernes frihed, for pøbelvældet, genopstod igen ved optakten til det moderne demokrati. Tocqueville og herhjemme Grundtvig og Kierkegaard er kendt for at ytre den på malende vis. De så for sig, hvordan staten ville ende med at lægge en kvælende dyne henover sine borgere i et totalitært omfang og langt mere end de enevældige konger, som gik forud. Der var en reel risiko for at komme fra asken og i ilden.

Hvordan blev risikoen håndteret i de nye demokratier? Der var grundlæggende to svar.

Det ene blev inspireret af Rousseau. Det gik ud på at sikre de rette betingelser for demokratiet, hvorunder ”folkeviljen” kunne materialisere sig – et ægte aggregat og sammensmeltning af individuelle holdninger. De rette betingelser skabes ved at præge holdningerne og fjerne afvigelser. Under den franske revolution fik det yderst håndgribelig udtryk. Revolutionen var om noget inspireret af Rousseau. Men mindre end en guillotinering kan også gøre det. Det centrale er at bearbejde holdningsdannelsen og på den måde begrænse truslen mod demokratiet.

Det andet svar blev inspireret ikke mindst af Locke. Det fik enorm betydning for den amerikanske revolution. Jeffersons uafhængighedserklæring og Madisons forfatning afspejler den. I Europa så man den hos f.eks. Montesquieu og Constant. Dette svar går ud på at lægge begrænsninger på, hvad staten må og kan anvendes til. Constant var blandt dem, som trak direkte referencer til erfaringerne fra det antikke græske demokrati. Havde det selv i Grækenland været vanskeligt at forhindre et pøbelvælde, var det i moderne tid direkte umuligt uden at tage udgangspunkt i stærke individuelle rettigheder, som ingen – heller ikke et flertal – må tilsidesætte. De amerikanske revolutionære frygtede, at de selv ville kunne optræde som den tyranniske engelske konge, de just havde afsat, hvis ikke også de selv blev underkastet begrænsninger. Individuelle rettigheder, forfatningsmæssige bindinger på staten, magtdeling, decentralisering, lovens suverænitet, direkte og indirekte demokrati er alle udtryk for denne tænkning[1].

Ideen om at begrænse staten blev mest konsekvent videreført som en del af den klassiske liberalisme. Men blev også bærende for det liberale demokrati, som voksede ud af de borgerlige revolutioner i Amerika og Europa. Så svaret på spørgsmålet – hvordan beskytter det liberale demokrati sig mod sine fjender? – er altså: Ved at begrænse, hvad staten kan gøre. Individuelle rettigheder har forrang.

Det er her vigtigt at understrege, at klassisk liberalisme og liberalt demokrati ikke er det samme. Det første refererer til en politisk tænkning, mens det andet refererer til en styreform. Klassiske liberalister er gennemgående tilhængere af liberalt demokrati, men styreformen har selvsagt mange andre tilhængere.

Hvorfor Locke frem for Rousseau?

Men hvorfor vælge begrænsningen på staten frem for ensretningen af individer? Der er der en række gode grunde til – udover de blodige erfaringer fra den franske revolution.

For individualistisk politisk tænkning som de forskellige liberale retninger giver det sig selv, fordi det normative udgangspunkt er individet. Individet og dets frihed er det primære, mens staten kun kan begrundes med, at den ultimativt tjener alles interesse (Brøns-Petersen 2018). Mens en kollektivistisk doktrin naturligvis godt kan begynde med ”samfundet” og betragte individer som instrumenter, der skal tjene den kollektive interesse, ser de liberale tilgange det omvendt[2].

En anden vigtig årsag er, at det kan være vanskeligt at begrunde selve det liberale demokrati, hvis holdningsdannelsen er et anliggende for staten. Det liberale demokrati er indrettet til at håndtere, at borgerne har forskellige holdninger og interesser. Derfor bliver det selvmodsigende at ville beskytte demokratiet ved at dømme bestemte holdninger ude. En indvending kunne være, at alene de holdninger, som er fundamentalt imod det liberale demokrati, burde dømmes ude og søges ændret. Men hvor skal grænsen gå? Hvis det bør være forbudt at ytre sig imod det liberale demokrati, bør det så ikke også være forbudt at ytre sig imod et sådant forbud? Og bør det ikke være forbudt at ytre sig imod et forbud mod det sidste – og så fremdeles. Ultimativt kan enhver afvigelse ses som en potentiel trussel. Og det var jo vel at mærke præcis en sådan total ensretning, Tocqueville, Grundtvig og Kierkegaard frygtede.

En tredje begrundelse er, at det liberale demokrati bygger på en opfattelse af, at alle har lige rettigheder. Denne idé bygger ikke bare på én, men flere forskellige tilgange til politisk filosofi, som imidlertid alle leder til denne konklusion. Kontraktbaseret teori ser f.eks. på, hvad vilkårlige personer ville blive enige om – navnlig i en situation, hvor de ikke kender deres konkrete fremtidige omstændigheder. Utilitarisme og kantianisme bygger direkte på præmisser om, at alle er lige meget værd[3]. Samtidig er lige rettigheder en måde at sikre mere forudsigelige regler på, hvilket kan være en fordel for alle. Hvis reglerne kan indrettes arbitrært til fordel for de grupper, som på et givent tidspunkt har magten, gør det dem mindre forudsigelige at disponere ud fra, og chancen for at være på det vindende hold den ene dag modsvares af risikoen for at være på det tabende hold den næste.

En fjerde vigtig årsag hænger sammen med erkendelsen af, at vi alle er potentielle trusler mod hinandens frihed og det liberale demokrati. En ubegrænset statsmagt giver incitamenter til magtmisbrug. Den centrale indsigt fra politiske filosoffer som Hume, historikere som Acton til økonomer som Buchanan er, at det i sidste ende kommer an på incitamenter, ikke om staten styres af ”gode” eller ”dårlige” personer. Hvis statens legitimitet bygger på at beskytte borgernes liv, ejendom og frihed er det vanskeligt at begrunde, hvorfor der ikke også skal være beskyttelse mod staten selv[4].

Popper og ”tolerancens paradoks”

Et liberalt demokrati tillader altså, at individer kan have og give udtryk for holdninger, som enten direkte eller indirekte strider mod det liberale demokratis institutioner. Men skaber det ikke et paradoks? Flere har som argument for også at regulere holdninger og ytringer peget på Popper som ophavsmand til ”tolerancens paradoks” og det synspunkt, at tolerance over for intolerance er paradoksal og bærer kimen til sin egen undergang i sig. Det er imidlertid en meget besynderlig og misvisende anvendelse af Popper. Selve diskussionen af ”tolerancens paradoks” foregår i en fodnote i ”The Open Society and Its Enemies”. Den er afledt af Poppers behandling af et andet – tilsyneladende – paradoks, ”demokratiets paradoks”, som stammer fra Platon. Og faktisk er ”The Open Society” ét stort opgør med både Platon og den politiske tænkning, han ifølge Popper har ført til.

Platon anvender demokratiets paradoks til at forkaste selve demokratiet som alligevel hvilende på en indre kontradiktion. For hvad hvis et flertal ønsker, at flertallet ikke skal regere (længere)? Dette er demokratiets paradoks. Men det er et falsk paradoks, siger Popper. Demokratiets formål er ikke at åbenbare og realisere en Rousseausk folkevilje, men at lægge begrænsninger på magthaverne. Hvis demokratiet afskaffes, uanset om det sker ved en flertalsafstemning, er det derfor ikke demokratisk. Det liberale demokrati er et sæt af institutioner, ikke en kollektiv præference. Platon mente som nævnt, at filosofferne burde regere – i kraft af deres indsigt. Men dermed skabte han ”a lasting confusion in political philosophy”(Popper 2015 [1945], 120). I stedet for at finde de bedst egnede til at lede ”then we must ask whether political thought should not face from the beginning the possibility of bad government…it forces us to replace the question: Who should rule? by the new question: How can we so organize political institutions that bad or incompetent rulers can be prevented from doing too much damage?” (ibid. p. 121, Poppers fremhævning). Det demokratiske paradoks er tæt forbundet med ”frihedens paradoks” hos Platon – et helt tilsvarende postulat om, at friheden er illusorisk, fordi den kan anvendes til at fornægte sig selv. Popper overvejer i fodnoten, om andre begreber indebærer et tilsvarende platonisk ”paradoks” og nævner her som sagt ”tolerancens paradoks”. Tolerancen kan lige som demokratiet og friheden afskaffe sig selv, hvis det fører til sin modsætning – i dette tilfælde intolerance. Poppers pointe er også her, at der ikke er noget reelt paradoks. Friheden, demokratiet og tolerancen skal forstås som et sæt af principper og institutioner. Der er forskel på at være tolerant over for ytringer og over for en konkret virkeliggørelse af dem.

Et tolerant liberalt demokrati har efter Poppers opfattelse ret til at beskytte sig mod intolerante kræfter, men deraf følger ikke, at enhver metode er berettiget, eller at et tilsyneladende ”paradoks” som hos Platon kan begrunde bare at tilsidesætte begrebet.

Quid pro qou?

Reciprocitet – gensidighed – er helt givet en af de stærkeste og mest værdifulde sociale mekanismer overhovedet. De fleste former for samarbejde baserer sig på princippet om at gøre gengæld i både positiv og negativ retning. Intensive relationer – hvad enten det gælder økonomiske, i civilsamfundet, i organisationer som virksomheder og foreninger – bygger typisk på, at medlemmerne har gengældt positive handlinger og belønnet tillid. Og risikoen for at blive straffet ved, at manglende samarbejde bliver gengældt, fungerer som en stærk spore til at respektere samarbejdet. I spilteori er gengældelse i gentagne spil således forudsætningen for at eliminere kortvarige tilskyndelser til en kortsigtet gevinst ved at bryde samarbejdet (se f.eks. Axelrod 2006).

Det er yderst nærliggende og instinktivt tillokkende at udstrække reciprocitetsbetragtningen til også at gælde det liberale demokratis institutioner. Hvis en gruppe af borgere ikke grundlæggende accepterer det liberale demokratis spilleregler, hvorfor skal de så selv være beskyttet af dem. En reciprocitetstankegang taler umiddelbart for at lade dem miste, hvad de ikke er villige til at acceptere for andre. Er man ikke tilhænger af ytringsfrihed, har man ikke ret til at ytre sig. Er man ikke tilhænger af ejendomsret, er ens ejendom ikke beskyttet.

Men uanset hvor instinktivt tiltalende denne tilgang måtte være, så bygger den på en grundlæggende misforståelse. De individuelle rettigheder og politiske institutioner i et liberalt demokrati definerer de tyndest mulige relationer i et samfund. De er nødvendige for, at personer og grupper af personer kan skabe meget dybere relationer, baseret på bl.a. reciprocitet. De er så at sige rammebetingelser for denne interaktion. Ejendomsretten er en generel rammebetingelse for et tæt økonomisk samarbejde mellem f.eks. en lønmodtager og en arbejdsgiver eller partnerne i en virksomhed.

Reciprocitet i rammebetingelserne bryder fundamentalt med princippet om, at reglerne gælder ens for alle. Vælges det først at udmåle reglerne efter, hvad man mener, at den enkelte har fortjent, er der ingen grænser for, hvor differentierede de kan være. Vejen er åben for samfund med særlige privilegier til særlige grupper eller klasser.

En anden misforståelse er at forveksle reciprocitet i rammebetingelserne med den proportionalitet, der ofte ligger i sanktionerne for dem, som overtræder de grundlæggende regler. Frihedsberøver man nogen, vil man blive straffet med fængsel. Det kan umiddelbart godt ligne reciprocitet. Det er dog ikke svært at se forskellen. En lang række forbrydelser straffes med noget andet end det, overtrædelsen bestod i. Pointen er ikke, at man mister den rettighed, man selv har krænket, men at straffen står mål med forbrydelsen. Det er også vigtigt, at det er overtrædelsen og ikke selve den manglende accept, der udløser sanktionen. Det er ikke nødvendigt, at man accepterer ejendomsretten, for selv at være beskyttet af den. Det er først, når man krænker den, at man udsættes for en sanktion.

Årsagen til, at de yderste rammebetingelser ikke er genstand for reciprocitet, er som allerede nævnt, at det fører til uundgåelige paradokser. Hvis det liberale demokrati var forbeholdt for dets tilhængere, ville pluralismen være forbeholdt for kun én type af holdninger. Det er faktiske den direkte vej til de platoniske paradokser.

Trusselvurderinger

En tilgang, som reelt er ganske beslægtet med reciprocitetstilgangen, er at graduere reglerne ud fra en trusselsvurdering. Det er så at sige reciprocitet på forventet efterbevilling. Personer, som anses for en større trussel imod den samfundsmæssige orden, tildeles færre rettigheder end personer, som udgør en mindre trussel.

Argumentet anvendes bl.a. som begrundelse for, at ytringsfriheden ikke kan være absolut og gælde alle. Der er en glidende overgang fra at fremsætte ytringer om, at nogen bør krænkes, til en voldshandling rent faktisk finder sted – i den forstand, at ytringerne kan gøre voldshandlingerne mere sandsynlige.

Det er helt givet rigtigt, at vore medmennesker udgør en varierende trussel eller potentiel trussel. Det fører blot ikke nødvendigvis til den konklusion, at deres rettigheder bør gradueres derefter.

Problemerne med at graduere rettigheder efter trusselsbillede er grundlæggende de samme som ved at udmåle dem efter reciprocitet, men de er endnu større at gennemføre i praksis. Modsat vurderingen af en demonstreret handling indebærer opgørelsen af en trussel et subjektivt skønselement. En forebyggelse af en trussel kan i sig selv udgøre en trussel eller ligefrem en krænkelse. Hvis jeg vil begrænse nogens frihed for at hindre, at de kan udgøre en trussel, kan jeg selv hævdes at udgøre en trussel. Hvem har i så fald ret til at intervenere mod hvem?

Det følger ikke, at man i et liberalt demokrati ikke må beskytte sig imod trusler. Hele statens legitimitet bygger som sagt i sidste ende på at beskytte menneskers liv, frihed og ejendom. Truslerne skal imidlertid være meget klare og direkte. Det ligger i rettighedernes natur, at der må være tale om et enten eller. Enten er truslen alvorlig nok, eller også er den ikke. Det er sandt nok, at der i praksis altid vil være tale om, at trusler er graduerede, men retssikkerhed nødvendiggør en skillelinje mellem tilladt og forbudt. En handling – f.eks. i form af en ytring – kan ikke være gradvis forbudt, selv om den måtte indebære en gradvis trussel.

Hvor farlig er islamisme?

Det hævdes til tider, at islamismen indebærer en større fare, end noget andet, de liberale demokratier tidligere har stået over for. Og at det begrunder langt mere vidtrækkende forholdsregler, end vi tidligere har kendt. Hvis det er rigtigt, kan man måske også hævde, at vi er ude over en almindelig trusselvurdering og ovre i en stærk og overhængende fare.

Det forekommer bare at være en meget historieløs betragtning. Vesten kom igennem en langt mere alvorlig fare fra kommunismen og resten af den yderliggående venstrefløj under den kolde krig uden at gribe til begrænsninger i det liberale demokrati og grundlæggende frihedsrettigheder. Under den kolde krig var vi direkte militært truet af en atombevæbnet supermagt med åbenlyst aggressive hensigter, og som havde besat Østeuropa – herunder et par af vore nabolande, hvorfra der kunne landsættes tropper med meget kort varsel. Sovjetunionen støttede meget aktivt kommunistiske bevægelser i Vesten – fra partier på Venstrefløjen til terrorgrupper. Kommunisterne fik væsentlig indflydelse i nominelt tværpolitiske organisationer som fagforeninger, studenterorganisationer og fredsbevægelsen. Sovjets sympatisører satte sig på centrale poster i det politiske liv, i centraladministrationen og i medieverdenen. Samtidig bedrev Sovjet omfattende spionage og propaganda (og Vesten forsøgte det samme i modsat retning).

Truslen fra islamistiske organisationer og ”hadprædikanter” er helt uden sammenligning med truslen under den kolde krig. Islamisterne har end ikke fuld kontrol over en militært betydende stat. De udgør ingen militær trussel mod Vesten. De har ikke haft held til at sikre sig nogen indflydelse i det politiske liv i Danmark eller besætte poster i centrale samfundsorganisationer, og de har heller ikke haft succes med at skaffe sympatisører endsige rekruttere i væsentlig grad uden for muslimske indvandrerkredse.

Den islamistiske trussel består først og fremmest i terror. Man har dog ikke kunnet kunne gentage aktioner i stil med 11. september-angrebet for små tyve år siden. Angrebene foretages derimod primært af isolerede enkeltpersoner eller smågrupper uden direkte ledelse fra organisationen Islamistisk Stat. Terroren fungerer først og fremmest som asymmetrisk krigsførelse og udtrykker dybest set bevægelsens svaghed. Det er dens manglende muligheder for at hamle op med vesten med mere konventionelle midler, som fører til valget af terror.

Det er vigtigt at være opmærksom på, hvori effekten af terror ligger. Den hviler på samme princip som judo, nemlig at anvende modstanderens kraft imod ham selv. I sig selv berører terror kun relativt få personer. I langt de fleste lande er risikoen for at blive dræbt eller skadet i en trafikulykke markant større end for at blive ramt af terror. Effekten ligger derimod i reaktionerne. For den røde terror i 1970erne og 80erne var det et erklæret mål at ”afsløre det borgerlige samfunds voldelige natur” – altså modforanstaltningerne. En anden effekt er at anvende opmærksomhedsskabelsen til at rekruttere sympatisører.

Den islamistiske terror kan siges at være succesfuld netop ved at have fremkaldt modreaktioner, som tilsidesætter ellers grundlæggende principper i det liberale demokrati. Det kan anvendes til at forsøge at udstille, at f.eks. ytringsfriheden ikke er reel, fordi den ikke gælder for muslimer. Det kan medvirke til at radikalisere moderate muslimer og modvirke integrationen af muslimske indvandrere i de vestlige samfund. Netop radikaliseringen er ellers den måske vigtigste begrundelse for alvoren af den islamistiske trussel. Men heller ikke den tåler sammenligning med den venstreorienterede radikalisering under navnlig den kolde krig. Kommunisterne og Venstresocialisterne opnåede stemmetal på op til sammen 5-6 pct. i Danmark frem til Murens fald (de to partiers afløser, Enhedslisten, præsterede det samme og har i meningsmålinger været oppe på det dobbelte). Ifølge en vesttysk meningsmåling fra 1970erne udtrykte en fjerdedel af befolkningen under 40 år sympati med terrorbevægelsen Rote Armee Franktion (Aust 2009).

Det har ikke været hovedsigtet med denne korte diskussion her at gå i dybden med den islamiske trussel. Men selv en kursorisk gennemgang viser klart, at påstandene om en helt exceptionel trussel er historieløs – og egentlig kan betragtes som en implicit hvidvask af kommunismen.

Der er altså meget svært at se, at islamismen udgør en større trussel. Derimod kan man måske gøre gældende, at det liberale demokratis respons på venstreradikaliseringen burde have været meget mere vidtgående. Det kan også diskuteres – og jeg er ikke enig. Men i givet fald burde fortalerne for at tilsidesætte det liberale demokratis principper være konsekvente nok til også at lade venstreradikalismen omfatte af de restriktioner, der ønskes mod islamister.

Hvis de risici, som islamismen udgør i dag, var nok til at begrunde ekstraordinære begrænsninger i frihedsrettighederne, må man se i øjnene, at undtagelsestilstanden ville være mere norm end undtagelse i de liberale demokratier. Det aktuelle trusselsniveau er desværre ikke ud over, hvad der ud fra den historiske erfaring kan forventes fra forskellige sider også i fremtiden. Terror som asymmetrisk krigsførelse er næppe muligt at undgå. Dermed er det også sagt, at det liberale demokrati reelt er en urealistisk tilstand i andet end særligt fredelige perioder. Og da der ikke er grund til at tro, at det liberale demokrati kan slås fra og til – alt efter hvor fredeligt det er – er konklusionen, at det er et uopnåeligt ideal. Det synes atter at bringe os til et platonisk paradoks.

Konklusion

Det liberale demokrati beskytter sig mod sine fjender ved at begrænse, hvad statsmagten kan bruges til. Det er – som tænkere fra Locke til Popper har indset – den eneste vej, som ikke fører til grundlæggende paradokser mellem statens opgave og dens måde at løse den på. Det liberale demokrati har i sin hidtil begrænsede levetid også vist sig at være relativt robust de fleste steder. De procedurale regler for afholdelse af valg, regeringsskifte, arbejdsdeling mellem domstolene og den udøvende magt bliver generelt overholdt. Mange repressive regimer har vist sig langt mere skrøbelige. Ingen af de værste regimer fra det tyvende århundrede findes mere.

Dermed ikke være sagt, at de liberale demokratier har været ubetingede succeser. De har været langt svagere til at beskytte substantielle frihedsrettigheder end til at håndhæve de procedurale (se også (Brøns-Petersen 2003). Staten er desuden vokset i et omfang, der ikke var forudset ved det moderne demokratis indførelse. Der er snarere grund til at styrke frihedsrettighederne og begrænsningerne på staten.

Referencer

Aust, Stefan. 2009. Der Baader-Meinhof-Komplex. 15. Aufl.,erw. und aktualis. Ausg., vollst. Taschenbuchausg. Goldmann Spiegel-Buch 12953. München: Goldmann.

Axelrod, Robert M. 2006. The Evolution of Cooperation. Rev. ed. New York, NY: Basic Books.

Brøns-Petersen, Otto. 2003. “Kan en grundlov overhovedet sikre individuelle rettigheder?” Libertas, nr. 44 (december). http://www.libertas.dk/arkiv/44.pdf.

———. 2018. “Markedsfejl og statsfejl”. Libertas, nr. 67 (juni).

Popper, Karl. 2015. The Open Society and Its Enemies. London: Routledge.

[1] Dermed ikke være sagt, at fortalerne for at begrænse statsmagten ikke også ønskede, at holdningerne og dannelsen understøtter det liberale demokrati. Jefferson mente f.eks., at bedre uddannelse ville føre til bedre valg fra borgernes side. Selv Buchanan argumenterede for behovet for en ”civil religion” knyttet til det frie samfundsinstitutioner. De var imidlertid langt fra forestillingen om, at staten skal forme holdningerne direkte.

[2] Dermed ikke være sagt, at en sådan kollektivistisk tilgang ikke i sidste ende kan være vanskelig at begrunde på selv et helt grundlæggende konceptuelt niveau. Spørgsmålet er, om ”samfundet” kan give mening uden at bygge på individer som grundlæggende element. Det er samtidig ikke givet, at liberale anser individuelle præferencer og interesser for uafhængige af den samfundsmæssige orden, blot fordi de i politisk-filosofisk kontekst anses for ”givne”. Begge spørgsmål er særdeles interessante, men ligger uden for denne artikels sigte.

[3] Men vel at mærke på meget forskellig måde. For kantianere må ingen tjene som redskab for en anden. For utilitarister tæller lige meget i den ”totale” samfundsnytte.

[4] Der findes dog ét ræsonnement, nemlig Hobbeses. Han forudsatte, at kun en ubegrænset suveræn er stærk nok til at kunne yde en effektiv beskyttelse. Og han antog samtidig, at suverænen i sin egen interesse vil lade borgerne beholde flere af deres ressourcer end under alles-krig-mod-alle, fordi det ultimativt giver ham større indkomster fra dem. Det svarer lidt til bondens egeninteresse i at fodre og beskytte sine dyr. Under disse forudsætninger – som der imidlertid er al mulig grund til at betvivle rigtigheden af – kan det være i borgernes interesse at underkaste sig en ubegrænset suveræn, viste Hobbes.

Ny højesteretsdommer i USA – hvorfor er det vigtigt?

Af Otto Brøns-Petersen, den 23. februar 2016. 2 svar

Med den amerikanske højesteretsdommer Antonin Scalias uventede, men ikke helt overraskende død (han var 79 år), er der udløst en politisk strid om udnævnelsen af en ny. Det er den demokratiske præsident Obama, som har retten til at udnævne, men kandidaten skal godkendes af den republikansk dominerede Kongres.

Det politiske spil er i gang. Men det handler ikke bare om politik. Det handler også grundlæggende om retlig og politisk filosofi. Konstitutionel økonomi har også en del at sige om emnet.

Scalia var den mest kendte “originalist” i USA. Det var i høj grad takket været hans indsats som højesteretsdommer i tre årtier, at originalismen kom stærkt tilbage i amerikansk retsfilosofi. I dag er højesteretsdommer Clarence Thomas dog i endnu højere grad end Scalia var talsmand for denne retning.

Ifølge originalisterne bør forfatningen fortolkes i overensstemmelse med, hvad “framerne” tiltænkte. Modsætningen til originalismen er ideen om “den levende forfatning” – dvs at forfatningen bør fortolkes efter sin samtid.

Det er som sagt ikke bare et simpelt politisk spørgsmål, der skiller de to retninger, selv om de engang imellem bliver fremstillet som henholdsvis “konservativ” og “progressiv”. Denne simple udlægning blev forstærket af, at Scalia personlig var særdeles konservativ. Men at det ikke er hele historien illustreres af, at han stemte for afgørelser, som hans personlige konservatisme umiddelbart var antipatisk overfor. Det gælderikke mindst sagen om retten til at afbrænde det amerikanske flag, hvor Scalia opretholdt forfatningens bestemmelse om ytringsfrihed til trods for den antipatriotiske ytring, som mange konservative var stødt over.

Originalisme er altså ikke identisk med politisk konservatisme og behøver ikke føre til et mere konservativt samfund. Navnlig ikke i USA, hvor forfatningen var ganske revolutionerende i sine bånd på politiske autoriteter. Og tilsvarende kan en “levende forfatning” bruges som redskab for politisk konservatisme, hvis tiden er konservativ. En ”pragmatisk konservativ” vil have lettere spil med en ”levende forfatning”.

Men hvis originalisme ikke er et simpelt spørgsmål om konservatisme, hvad kan så begrunde den?

Man kan vanskeligt argumentere for, at den amerikanske forfatning er udtryk for den amerikanske befolknings vilje. Den sidste af de delegater, som vedtog forfatningen i 1787, døde i 1836 – altså for 180 år siden (det var i øvrigt selveste James Madison, forfatningens hovedarkitekt). I størrelse, oprindelse, teknologisk stade og talrige andre henseender var det en helt anden befolkning end i dag. Og så var det endda omdiskuteret, om Philadelphia-kongressen overhovedet havde mandat til at vedtage forfatningen, sådan som den gjorde.

Hvis forfatningen ses som en kontrakt mellem underskriverne, udgjorde de en lille minoritet allerede ved underskrivelsen, og der er ikke en eneste tilbage.

Argumentet for originalisme skal derfor hentes helt andre steder. Det kan man efter min opfattelse også godt.

Et centralt argument er, at individuelle præferencer ikke kan aggregeres. “Befolkningens vilje” er dybest set et analytisk meningsløst begreb. Social choice-teorien har med meget stor tydelighed demonstreret, at der ikke eksisterer kollektiv rationalitet med samme egenskaber som individuel rationalitet. En kollektiv beslutning vil med en sammensat befolkning være påvirket af enten tilfældigheder eller manipulation og ikke være et egentliogt udtryk for dens præference. Den grundlæggende præmis for “den levende forfatning” – at forfatningen bør afspejle den faktiske befolknings vilje på et givent tidspunkt – er altså falsk.

“Den levende forfatnings” grundlæggende problem er naturligvis ikke nok til at begrunde originalismen. Der skal mere til.

Én tilgang er, at stabile institutioner i sig selv er et gode, fordi det gør det muligt at planlægge individuelt og koordinere indbyrdes. Hvis man overhovedet vil forvente af folk, at de overholder loven, kræver det, at den er tilpas stabil over tid, til at de kan forudsige, hvad den vil være. Denne tilgang er om nogen knyttet til F.A. Hayeks politiske filosofi og sociale tænkning. Den er dog ikke uden vanskeligheder, sådan som Hayek selv var opmærksom på. Ikke alle regler – herunder forfatninger – er lige gode. Der kan derfor være et trade off mellem forudsigelige regler og hensigtsmæssige regler. “Alt er forbudt” er nok en forudsigelig regel, men alle kan være bedre stillet ved at ændre den. Desuden er stabilitet kun et argument for originalisme, så længe de originale regler er i kraft. Hvis de er ændret af tilhængere af “en levende forfatning”, tilsiger stabilitet alt andet lige, at de nye regler bør føres videre.

Et andet argument for originalisme kan være, at den vedtagne forfatning svarer til, hvad et individ uden viden om sine konkrete senere omstændigheder ville have valgt. Denne tilgang forbindes ikke mindst med James Buchanan. Han mente faktisk, at netop den amerikanske forfatning langt hen ad vejen svarer til, hvad et ville have valgt som den bedst mulige, hvis forfatningen var blevet til inden samfundslivets begyndelse. På samme måde som en faktisk kontrakt kan løse et incitamentsproblem for parterne og muliggøre gensidigt fordelagtigt samarbejde, kan en fri forfatning løse generelle sociale incitamentsproblemer.

En privat kontrakt kan løse det problem, som f.eks. en bygherre og en bygmester står med. Hvis bygmesteren får pengene først, har han ikke noget incitament til at bygge huset. Pengene er jo faldet, og byggeriet er derfra en ren omkostning. Hvis han derimod først får pengene efter opførelsen, har bygherren et incitament til ikke at betale, hvad hun skal. Huset står der jo. I begge tilfælde bliver resultatet, at huset ikke bliver bygget, selv om begge parter havde en fordel ved transaktionen. Den slags ”Fangernes Dilemma”-situationer kan imidlertid let løses ved en bindende kontrakt, som sikrer, at bygmesteren får et aftalt beløb, hvis han leverer.

Hele ideen med en kontrakt går fløjten, hvis betingelserne ikke er givne på forhånd. Det gælder også for forfatninger opfattet som politiske kontrakter. Den “levende forfatning” risikerer derfor at slippe den politiske krigsførelse løs, som forfatningens formål er at forhindre. En kontrakt mellem en bygherre og en bygmester, som bare siger, at betingelserne skal aftales undervejs, løser ikke incitamentsproblemet.

Hvilke incitamentsproblemer kan en forfatning løse? Grundlæggende de samme typer ”Fangernes Dilemmaer” som almindelige private kontrakter. Politiske institutioner har potentialet til at stille alle borgere bedre ved at beskytte deres liv, frihed og ejendom og fjerne fristelsen til at slås. Men en politisk magt, som er stærk nok til det, rummer også en risiko for at blive brugt som instrument imod borgernes liv, frihed og ejendom. Det dilemma vil kontraktarianere som Buchanan forsøge at løse med en forfatning.

Der er dog en afgørende forskel på en forfatning og en privat kontrakt, at private kontrakter er lette at indgå, fordi der er et begrænset antal parter, og fordi den kan indgås før den aktivitet, den handler om (f.eks. at bygge et hus). Det politiske samfund består derimod af alle borgere, og der er kun meget sjældent en ”kontraktuel fase” forud for, at de politiske aktiviteter går i gang.

I denne optik kan forfatningen altså ses som en slags gave givet af forfædre, som ved skæbnens gunst pludselig befandt sig under heldige omstændigheder med et åbent “konstitutionelt vindue” – og dermed vel at mærke en gave det ikke nødvendigvis ville have været muligt for efterfølgende generationer at give. At give f.eks. et parlament eller en domstol ret til at ændre på den undervejs, er ikke at tilnærme den tidens ”folkevilje”, men at svække beskyttelsen borgerne.

Derfor er tilhængere af den liberale demokratiopfattelse (som f.eks. William Riker) heller ikke ude på at gennemføre den illusoriske ”folkevilje”, men at lægge bånd på de politiske autoriteter, sikre at politiske magtkampe foregår inden for fredelige rammer og at beskytte borgernes liv, frihed og ejendom. Demokratiet er et værn på linie med forfatningens øvrige beskyttelsesmekanismer, ikke en overdommer. Efter den liberale demokratiopfattelse er det f.eks. ikke demokratisk at afskaffe demokratiet ved en flertalsafstemning (som påpeget af Karl Popper).

Men det er og bliver selvfølgelig hypotetisk, om dagens amerikanere ville have valgt forfatningen, hvis de havde haft omstændighederne til det. Derfor kan den ikke have samme vægt som en faktisk indgået kontrakt, hvor tiltrædelsen rent faktisk er til fordel for begge parter, og hvor de rent faktisk indgår kontrakten inden incitamentsproblemerne i den “postkontraktuelle” fase sætter ind. En privat kontrakt bliver ikke gyldig af, at den ene part kan påvise modpartens hypotetiske interesse i at ville have indgået den.

Og hvad hvis man desuden kunne vise, at nogen individer i en kontraktuel situation ikke ville have valgt forfatningen alligevel? Det er Anthony de Jasays kritik af Buchanans konstitutionelle tilgang. Hvis ingen forfatning, selv ikke den amerikanske, kunne være født gennem en frivillig kontraktuel proces, så følger det, at den er skabt gennem tvang. Men efter de Jasays opfattelse kan forfatningen i den form, den nu har fået, alligevel være det bedst mulige alternativ, når den først er her. Og et alternativ, hvor spillereglerne er under konstant forandring afhængig af, hvem der aktuelt står stærkest i den politiske kamp, kan være betydeligt ringere. Så selv fra dette perspektiv, hvor hverken forfatning eller stat har megen selvstændig legitimitet, kan originalisme være at foretrække. Det gælder endda også, selv om man er villig til at erstatte forfatningen med en ny og bedre, hvis lejligheden byder sig.

Udnævnelsen af Scalias efterfølger kan godt blive et hundeslagsmål. Men der er mere på spil end partipolitiske interesser.