Præsident Trumps ekstremt protektionistiske handelspolitik har skabt voldsomme problemer, og ikke blot for USA. Som vi har skrevet om før her på stedet (se f.eks. her, her, og her), og jeg skrev om tidligere på videnskab.dk, er politikken økonomisk analfabetisk og udtryk for et syn på international handel, som hører hjemme i 1700-tallet før den skotske oplysning. Mens langt de fleste økonomer er enige om, at protektionisme er dybt skadelig, er et helt andet spørgsmål, om Trumps politik overhovedet er lovlig. Dét spørgsmål er blevet aktuelt efter at the Court of International Trade i New York i to separate søgsmål – det ene ført at the Liberty Justice Center og det andet ført af en koalition af delstatsregeringer – erklærede, at den nødsretslov, som Trump bruger, faktisk ikke giver ham muligheden for at føre sin handelspolitik. Trump-administrationen har omgående appeleret dommene, men ånden er ude af flasken, og flere søgsmål er på vej gennem systemet.

Der er derfor en meget reel mulighed for, at hele Trumps handelspolitiske kompleks bliver erklæret ulovligt og af skaffet af retsvæsenet, og med stor sandsynlighed i sidste omgang den amerikanske Højesteret. Det basale problem er, at USAs forfatning giver magten til skatte- og handelspolitik til Kongressen, og ikke præsidenten. Trump bliver derfor nødt til at have en kattelem – i dette tilgælde en nødretslov – for at omgå forfatningens magtdeling. Så hvad er argumenterne, som domstolene kan bruge?

Mens Trump argumenterer for, at hans handelsbarrierer er nødvendige, har Højesteret i princippet tre forskellige mulige angrebspunkter, og hvert af dem kan føre til kendelsen, at politikken er forfatningsstridig. Et af angrebspunkterne har specifikt at gøre med fortolkningen af the International Emergency Economic Powers Act, den nødretslov som Trump har påkaldt for at kunne føre handelspolitik, et andet har at gøre med en fortolkning af loven versus forfatningen, mens det sidste basalt set drejer sig om Højesterets syn på fortolkningen af forfatningens magtfordeling.

Det første punkt er det fundamentale spørgsmål om præsidenten overhovedet kan bruge IEEPA i den nuværende situation. Det Højesteret i sidste ende skal svare på er, om der overhovedet er tale om en ’emergency’ – en nødsituation. En nødsituation defineres ofte som en pludseligt opstået situation hvor noget sker, der er alvorligt, uforudset og potentielt har alvorlige negative konsekvenser, og som hvis muligt kræver handling. Den nødsituation, som Trump påkalder sig, er det amerikanske underskud på handelsbalancen, og særligt underskuddet på balancen for varehandel.

Det vil dog være ekstremt overraskende, hvis en domstol accepterer Trumps præmis. Som Maurice Obstfeld omhyggeligt viste i marts, har USA haft underskud på handelsbalancen i hvert kvartal bortset fra ét (i 1991) siden andet kvartal 1976. Her er den første store udfordring for Trump-administrationen, fordi man kan ikke påstå at der er tale om nød, når situationen har været permanent i 49 år, og det endda er åbent spørgsmål, om der overhovedet er et økonomisk problem.

Nummer to angrebspunkt handler om, hvorvidt IEEPA faktisk giver præsidenten lov til at indføre en så omfattende politikændring, som han har gjort. Den almindelige fortolkning synes at være, at loven giver præsidenten lov til at indføre specifikke og målrettede restriktioner på handel med helt bestemte lande- Præsidenten skal informere Kongressen hvert halve år, og nødretserklæringen skal godkendes af Kongressen efter et år. Accepterer man Trumps påstand om, at der overhovedet er en nødsituation, skal domstolene derefter bedømme om den førte politik er begrænset og målrettet. En voldsom stigning af handelsbarriererne fra et gennemsnit på 3,3 % til et minimum på 10 % og en minimumstold overfor EU på 39 % (og en told på 93 % overfor den store trussel fra Madagascar) bliver næppe betragtet som en målrettet og begrænset politik

Det sidste mulige angrebspunkt drejer sig om den amerikanske Højesterets såkaldte ‘major questions doctrine’. Doktrinen er de senere år brugt imod lovgivning, der overfører væsentlig autoritet til at regulere til offentlige myndigheder. Domstolene, inklusive Højesteret, har her peget på, at når det gælder væsentlig lovgivning – enten omfattende regulering eller regulering og lovgivning med væsentlige konsekvenser – kan man ikke uddelegere den fra Kongressen. The major questions doctrines understreger dermed, at man i princippet godt kan have en lov, der uddelegerer lovgivende magt, men ikke når det gælder større spørgsmål. Som dommer Gorsuch – som blev udnævnt af Trump – påpegede i West Virginia v. EPA, et problemet at “Permitting Congress to divest its legislative power to the Executive Branch would dash [this] whole scheme. Legislation would risk becoming nothing more than the will of the current President, or, worse yet, the will of unelected officials barely responsive to him.”

Amerikanske forfatningseksperter har derfor understreget, at Højesteret vil være meget utilbøjelig til at acceptere Trumps påstand om, at det er noget han selv kan gøre. En så omfattende – per definition global – ændring vil med næsten absolut sikkerhed regnes for et ‘major question. En interessant detalje i forbindelse med dette punkt, er at dommerne Roberts, Gorsuch og Barett, der alle har deltaget aktivt i denne debat, er henholdsvis en Bush-udnævnelse og to dommere udnævnt af Trump. Det er med andre ord republikansk udnævnte dommere, der har været særligt hårde på dette punkt.

Ser man på de amerikanske domstoles muligheder for at stoppe Trumps absurd protektionistiske politik, er det således svært at se et andet scenario end et, hvor Højesteret i sidste ende erklærer hele politikkomplekset for ulovligt. Om det falder på et, to eller alle punkter er naturligvis usikkert, men når man ser på domstolenes muligheder, og hvor mærkværdige argumenter, de skal acceptere fra administrationen for ikke at erklære politikken ulovlig eller direkte forfatningsstridig, er det svært at se nogen anden mulighed.