Det er en udbredt misforståelse, at 2003-krigen mod Irak var ulovlig. Så udbredt faktisk, at bl.a. Jens Elo Rytter, Jens Vedsted-Hansen, Henning Koch og tidl. professor og minister Ole Espersen overfor Morgenavisen Jyllands-Posten Ritzau forleden tilkendegav, at de delte dén opfattelse. The odd man out var ifølge artiklen Ole Spiermann, som ikke ønskede at tage stilling; hvilket på Facebook fik ex-Punditokrat Jacob Mchangama til korrekt at bemærke:
Ole Spiermann er så også Danmarks suverænt bedste folkeretsjurist med en viden og produktion der overgår langt de fleste. Dermed ikke sagt at han nødvendigvis har ret, men at Spiermann er i mindretal gør ikke at man automatisk kan sige at han tager fejl.
Lige præcis. Men jeg tør nu godt være mere skråsikker. Og i øvrigt fortsætter debatten, herunder den debat, der isoleret angår spørgsmålet om konkret lovlighed indenfor det folkeretlige system. Det er for så vidt en fornuftig diskussion; men den er uden betydning for lovligheden af de danske krigshandlinger og dét er vigtigt at holde for øje, så man ikke blander tingene sammen. Når Danmark går i krig er den udbrydelige norm den, der er udtrykt i Grundlovens § 19, stk. 2:
Bortset fra forsvar mod væbnet angreb på riget eller danske styrker kan kongen ikke uden folketingets samtykke anvende militære magtmidler mod nogen fremmed stat. Foranstaltninger, som kongen måtte træffe i medfør af denne bestemmelse, skal straks forelægges folketinget. Er folketinget ikke samlet, skal det uopholdeligt sammenkaldes til møde.
Man kan ved selvsyn konstatere, at denne bestemmelse foreskriver en procedure for forholdet mellem p.d.e.s. Folketinget og p.d.a.s. Kongen /v Regeringen, når den danske stat drager i krig. Krigshandlinger er så alvorlige, at Folketinget har krav på medbestemmelse.
Bestemmelsen modificerer hovedreglen om, at den udenrigspolitiske kompetence indenfor den danske stat tilkommer Regeringen. Ikke Folketinget.
Bestemmelsen indeholder imidlertid ikke et påbud for Regeringen eller Folketinget til at sikre, at en eventuel dansk krigsdeltagelse er konform med reglerne i FN-pagten. In casu, at der foreligger et sikkerhedsrådsmandat til krigen eller at krigen ikke er en angrebskrig. En sejlivet fejlfortolkning af bestemmelsen i § 19, stk. 2 betyder imidlertid, at dette synspunkt har fået lov til at florere i visse (retsaktivistiske) kredse og endda nåede helt i Højesteret i den såkaldte Irak-sag (U2010.1547H).
I Irak-sagen havde Grundlovskomitéen 2003 vedrørende Irak-krigen appelleret sit nederlag i Landsretten til Højesteret, i spørgsmålet om, hvorvidt staten skulle anerkende, at ”Danmarks deltagelse i det militære angreb på Irak er i strid med Danmarks Riges Grundlov af 5. juni 1953.” Under sagen for landsretten var appellantens synspunktet uddybet af blandt andre tidl. MEP Ulla Sandbæk:
På baggrund af grundlovens forarbejder går hun ud fra, at Danmark, ikke kan gå ind i en angrebskrig på det foreliggende grundlag og uden FN-mandat. Hun mener, at det er en følge af politisk følgagtighed, når Udenrigsministeriets folkeretskontor har udtalt, at krigsdeltagelsen havde fornøden hjemmel. Indsatsen i Irak har sammen med tegningesagen bevirket, at hun ikke tør tage til Mellemøsten for at samle oplysninger til en roman, hun havde haft planer om at skrive.
Idéen om, at Grundlovens § 19, stk. 2 skulle indeholde mere end en procedureforskrift har sin rod i forarbejderne til den gældende grundlov fra 1952, bl.a. i dette uddrag, som appellanten henviste til i Irak-sagen:
Efter at Danmark gennem internationale aftaler har afstået fra krig som middel for sin udenrigspolitik, kan anvendelse af militære magtmidler mod andre stater kun forekomme som forsvar mod angreb eller som deltagelse i sanktioner i overensstemmelse med De Forenede Nationers pagt.
Umiddelbart er sagen efter at have læst tekstuddraget jo klar: Dansk krigsdeltagelse kræver FN-mandat. Men så simpelt er det ikke. For en sådan forståelse af § 19, stk. 2 ville gå midt imod grundlovens indre logik; hvilket er netop, hvad Højesteret larmende præcist pointerer:
[Der] foreligger [ikke] nogen særlig uklarhed om forståelsen af grundlovens § 19, stk. 2, i overensstemmelse med ordlyden som en procedureregel, der regulerer forholdet mellem regering og folketing. En forståelse som hævdet af appellanterne [læs: Grundlovskomitéen 2003 vedrørende Irak-krigen] ville indebære, at Danmark i 1953 skulle have overladt det til FN’s Sikkerhedsråd – med vetoret for de permanente medlemmer – at afgøre, om Danmark uden for folkeretligt anerkendte situationer ville kunne anvende militære magtmidler. En sådan forståelse ville også stride mod den grundlæggende ordning i dansk ret af forholdet mellem national ret og international ret, hvorefter folkeretten ikke har grundlovskraft.
Det mest sigende ved det hele er, at dét Højesteret siger burde være ganske ukontroversielt for enhver jurist, der kan sin statsret fra det allerførste studieår: I Danmark anerkender vi ikke det synspunkt der siger, at dansk ret og folkeretten udgør et samlet hele. Tværtimod er vi i Danmark tilhænger af princippet om, at dansk ret og folkeretten udgør to hver for sig selvstændige retssystemer. Det er dette princip retten bruger, når den stadig oftere behandler sager om mulige EMRK-krænkelser; så bruger man nemlig EMRK-reglerne og ikke de danske. Domstolene kan nemlig, må det forstås, sagtens finde ud af, at holde tingene adskilt.
Skulle vi andre så ikke også prøve på det?
