Weekendavisen har i det nye og altid læseværdige tillæg Ideer et længere indlæg ved prof., dr. jur. Gorm Toftegaard Nielsen om menneskerettigheder, navnlig den europæiske konvention om samme. Hans indlæg ligger i klar forlængelse af prof., dr.jur. Mads Bryde Andersen, der i en kronik i Berlingske åbnede debatten (og i en senere kronik sammenfattede forløbet).

Debatten inkl. dette seneste indlæg har vist, at ingen af de debatterende jurister ønsker at undvære menneskerettighedsbegrebet, og at de alle anerkender, at Menneskerettighedsdomstolen (EMD) til tider vælger en dynamisk fortolkning, som inddrager forhold, der ikke oplagt hører under konventionens ordlyd og kerneområde, og som derfor reelt udgør politiske valg.

De to professorer fremhæver endvidere det yderligere problem, at den dynamiske fortolkningsstil gør det vanskeligt for nationale myndigheder at forudse, hvad der udgør indholdet af menneskerettighederne, hvilket gør det muligt for interesseorganisationer og eksperter at politisere i deres vurdering af, om et givent politiske forhold mon vil stride mod konventionen. Mangt og meget kan således tænkes at være “på kant” med menneskerettighederne i konventionen, når man aldrig kan være helt sikker på, hvad EMD egentlig har tænkt sig at sige næste gang.

Og hvad skal vi så gøre ved det? Spændingen mellem menneskerettigheder og demokrati er et af de vanskeligste problemfelter i liberalismen, for her sætter man menneskerettigheder over demokratiet. Vel at mærke de negative frihedsrettigheder, der handler om at begrænse statens magt over individet, som udmærket påpeget af Henrik Gade Jensen.

De positive menneskerettigheder, der giver individet særskilte krav over for staten og det øvrige samfund, synes fortrinsvis at have fået sin prominente plads i de internationale menneskerettighedskonventioner efter kommunisk påvirkning. I tiden omkring 2. verdenskrigs slutning troede man jo i ramme alvor, at kommunismen repræsenterede en særligt overlegen økonomisk indretning; at planøkonomi var markedsøkonomi overlegen. Kommunister forsvarede derfor systemet ved at ligestille de klassiske liberale frihedsrettigheder med de sociale rettigheder. Budskabet var: ja, kommunismen krænker frihedsrettigheder, men skaber til gengæld en bedre og mere social verdensorden, så det kan gå lige op. Det var længe et overbevisende argument, enkelte fremturer endda stadig med det. Kommunismens sammenbrud kom da også først, da det gik op for selv de mere tungnemme, at systemet heller ikke virkede økonomisk.

Men selv begrænset til de negative frihedsrettigheder består spændingen fortsat for den liberale, fordi frihedsrettighederne kommer før demokratiet, men afgørelsen af, hvilke frihedsrettigheder der bør gælde, kan ikke ske apriorisk og må derfor ske ved et demokratisk valg, hvor individerne hver for sig og sammen afgør spørgsmålet. Man kan forsøge at hindre den demokratiske proces’ indvirkning på fastlæggelsen af frihedsrettigheder ved at operere med forskellige demokratiske processer, f.eks. en lovgiver og en grundlovsgiver. Men nissen flytter med.

Når de fleste må medgive, at Menneskerettighedsdomstolen nu og da træffer afgørelser, der ikke kan tolkes som brug af konventionens menneskerettigheder, men som reelt politiske valg, dommerne savner enhver demokratisk legitimation for at træffe, hvad gør vi så?

Helt at trække os ud af Menneskerettighedskonventionen synes at være et for vidtgående træk. Konventionen er jo god nok, og Menneskerettighedsdomstolen træffer jo også fornuftige afgørelser, heldigvis de fleste. Mads Bryde Andersen har peget på, at man kan ophæve konventionens inkorporering i dansk ret for derved at signalere dels en utilfredshed med Domstolens dynamiske fortolkning, dels en større grad af handlefrihed for danske domstole.

En anden mulighed er vel at lade sig inspirere af et andet forpligtende mellemfolkeligt samvirke, EU. Det følger af EU-retten, at EU-ret har forrang frem for national ret; i modsat fald ville det forpligtende samarbejde mellem de forskellige medlemsstater ikke kunne fungere. Dette anerkendes da også af medlemsstaternes myndigheder, herunder domstolene. Men den tyske forfatningsdomstol, og vist også den danske Højesteret, har tilkendegivet, at denne respekt for EU-retten kun gælder, så længe EU-myndigheder og ditto-retsakter holder sig inden for traktaterne. Nok så vigtigt har disse høje domstole fastslået, at det er op til dem at afgøre, om dette er tilfældet.

Hermed signaleres, at hvis EU-retten skulle bevæge sig uden for de grænser, konventionerne sætter, så kan man tilsidesætte eller ignorere sådanne afgørelser og retsakter. Hverken den tyske forfatningsdomstol eller den danske Højesteret kan således forventes altid at ville acceptere enhver afgørelse fra EF-Domstolen, selvom de sikkert vil gå langt for at undgå et brud.

En tilsvarende markering ville være gavnlig i forhold til menneskerettighederne. Mon ikke den kommer, hvis en egnet sag en dag opstår? Højesterets dommere er ikke (længere?) så forsagte, som de var en gang. Antagelsen af, at dette er muligt, vil endvidere lægge en dæmper på de, heldigvis få, der søger at dominere den nationale politiske proces ved at strække EMDs dynamiske fortolkningsstil længere end rimeligt er.